最高法院一○○年度台上字第五五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五二一號

上訴人

凱群營造股份有限公司

代表人

黃添鎮

上訴人

梁純識

共同選任辯護人

林春榮律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一○五○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第四○六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、梁純識部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁純識部分之不當判決，改判論處梁純識共同犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之妨害投標未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並說明證人王清松於偵查、第一審時所為證言，何者可採，何者不足取，援引證人賴文進、林健文分別在偵查、第一審、原審中之證詞，就如何認定梁純識辯解：並未與王清松協議不為價格之競爭；因系爭工程第二次開標，由凱群營造股份有限公司（下稱凱群營造公司）得標後，未履行承諾由王清松承作下包工程，原應允一個月支付王清松新台幣（下同）十萬元工程管理費，後來每月只給五至七萬元，因此與王清松發生財務糾紛，王清松才在法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）及檢察官訊問時，誣指有協議不為價格競爭之情云云，係不可採，以梁純識與王清松確實有就系爭工程標案意圖影響決標價格，而協議不為價格競爭之犯行明確，均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，不生變更起訴法條問題，本件檢察官雖以梁純識涉共同犯政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪嫌提起公訴，原審改為論處梁純識共同犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之妨害投標未遂罪刑，並無罪名變更問題，是原判決未於據上論斷欄，引用刑事訴訟法第三百條規定，並不違法。又原判決已說明梁純識及其第一、二審辯護人分別主張，被告以外之人與賴文進於審判外之陳述無證據能力，因而認王清松、賴文進、王碧珠、傅文燕等人，於苗栗縣調查站所為供述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，均無證據能力，則原判決未援引傅文燕於苗栗縣調查站之供述為證據，尚無不合。梁純識上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、凱群營造公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認上訴人凱群營造公司應依政府採購法第九十二條：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」規定，科以同法第八十七條第四項所定罰金刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人凱群營造公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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