最高法院一○○年度台上字第五六三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五六三四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

李達勇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一四五、一九二二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即運輸第三級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：緣同案被告張浚穎（已經判刑確定）與大陸地區某不詳姓名年籍之成年毒梟，基於自大陸地區私運第三級毒品Ｋ他命進口之犯意聯絡，思圖以包裹寄送之方式，將Ｋ他命運輸至台灣。另為避免當場遭警方逮捕，乃於民國九十八年六月初，告知被告李達勇及同案被告張正旻（已經判刑確定）將有一只包裹由大陸地區寄送至台灣，須找一隱密處所作為送達地，屆時並須前往領取該包裹，事成之後，張浚穎會給新台幣（下同）一萬元報酬，被告與張正旻明知該包裹內可能藏置違禁物品，竟為貪圖報酬，仍允諾領取該郵寄包裹。於同年月十六日下午五時三十分許，被告、張正旻受張浚穎指示，前往台中市○○區○○路四段八九六號ＯＫ便利商店，假冒「謝惠興」名義，以偽造私文書之方式（行使偽造私文書部分，已經判刑確定），領取內藏放有Ｋ他命之包裹，遭警當場查獲。因認其此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告無罪。固非無見。

惟查：證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以被告對於所出面領取之包裹內究係何物？並非明確知悉，且被告僅係單純受張浚穎之囑託，而偕同張正旻前往領取包裹，張浚穎並應允給予一萬元報酬，縱認被告明知該包裹內有Ｋ他命或其他違禁物，因其係於張浚穎運輸、走私Ｋ他命進入台灣後，始貪圖報酬，前往領取該包裹，尚難認其對於張浚穎之前運輸、走私Ｋ他命來台之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，因此不可遽論以共同正犯罪責云云。然查：㈠關於偽造文書有罪部分，原判決已認定：「……李達勇明知該包裹內可能藏置違禁物品，竟貪圖報酬，仍允諾領取該郵寄包裹……」，理由且說明「依經驗法則，被告李達勇及張正旻僅單純受託領取該包裹，卻可獲取一萬元之報酬，顯與常理不合，是其等對於該包裹內容物應屬違禁物（可能為Ｋ他命），當可能預見。……足以證明被告李達勇明知該包裹內有Ｋ他命或其他違禁物……」（見原判決第二頁第三行至第五行、第十五頁第十行至第十三行）。另參被告係訛冒他人名義以偽造文書之方式領取包裹，凡此均顯然違背常情。依此，被告對其出面領取之包裹內究係何物？縱非明確知悉，但其對包裹內夾藏有毒品等違禁物之運輸、走私行為，有無間接故意（不確定故意）？即非無疑。究竟實情如何？原審未予究明，僅以被告對於其出面領取之包裹內究係何物？尚非明確知悉為由，認定其對於此部分被訴罪嫌缺乏犯罪之故意，自嫌速斷。㈡運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。原判決於偽造文書罪部分之事實，已記載被告於「九十八年六月十六日」上午，受張浚穎之指示，於當日下午五時三十分許，與張正旻一同前往上址ＯＫ便利商店，冒用「謝惠興」之名義領取前揭包裹；且認定被告早已於「九十八年六月初」，即因張浚穎之告知，得知將有一只包裹由大陸地區寄送至台灣，須找一隱密處所作為送達地，屆時並須前往領取該包裹。依其認定之事實，被告於上開Ｋ他命之各階段移轉運送過程中，能否謂為未分擔部分運輸行為？亦非無疑。原審就此，未綜合全部卷證資料，詳加審酌，亦有疏漏。究竟事實真相如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原判決就此攸關被告罪嫌是否成立有重要關係之事項，未詳為調查，遽為被告無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決有上開不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：被告李達勇於九十八年五月八日凌晨四時許，在（改制前，下同）台中縣大雅鄉「城市水棧」汽車旅館，以五百元價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱之搖頭丸，下稱搖頭丸）一顆予王煜婷一節，業據王煜婷於警詢及偵、審中指述在卷，並有其與王煜婷間之通訊監察譯文可稽；原判決以王煜婷就當日收受搖頭丸者究為自己或身邊之友人，先後之指述不一。另依卷附通訊監察資料，被告與王煜婷之第三通電話通話時間為凌晨四時十一分二十四秒許（見台中市警察局刑案偵查卷第二七三頁），該時被告位在台中市○區○○路二段一二一號處，苟依雙方所處之距離，被告無法在當日凌晨四時三十分許，趕抵王煜婷所在之台中縣大雅鄉「城市水棧」

汽車旅館。因而採信被告之辯解，認其於與王煜婷進行三通電話通話後，並無實際見面，且未販賣搖頭丸給王煜婷。惟王煜婷係於九十八年六月二十五日始經警第一次傳訊，距被告販賣搖頭丸之時間（即同年五月八日），相隔將近五十日，要求王煜婷詳細具體說明確定該日雙方交付搖頭丸之正確時間，顯有強人所難。

況王煜婷於警詢及偵、審中，就其於當日向被告購買搖頭丸之時間、地點、數量、金額、聯絡方式、交易過程等具體情節指述甚詳，顯見王煜婷嗣後雖因記憶趨於模糊，而無法確定案發時收受搖頭丸者，究為何人，然其就其餘細節之陳述既無齟齬，被告亦不否認當日與王煜婷有三通電話通聯之事實，故被告確有販賣搖頭丸予王煜婷之事實，至為顯然。乃原判決以王煜婷先後指述並非一致為由，遽認王煜婷之指述不可採信，然就王煜婷之指述如何不足採，未於理由內詳予敘明，自有理由不備之違法云云。

惟查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。原判決以公訴意旨略以：被告基於販賣搖頭丸之犯意，於九十八年五月八日凌晨，先由王煜婷持用0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，詢問購買搖頭丸之事宜，雙方旋即相約於同日清晨四時許，在台中縣大雅鄉之「城市水棧」汽車旅館，由被告以五百元之價格，販售搖頭丸一顆予王煜婷。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為王煜婷所為不利於被告之證述，尚乏客觀之確實補強證據，不足以擔保其真實性，自難僅憑王煜婷存有瑕疵之單一證述，即遽為不利於被告之認定，乃撤銷第一審關於被告此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以王煜婷之證述，及被告與王煜婷間之通訊監察譯文以為論據。惟王煜婷對於被告究係將搖頭丸直接交付給其？抑或交付其朋友「涵寧」？前後證述已有不一。另依卷附被告與王煜婷之通話內容，被告與王煜婷之第一通、第二通電話，被告並未同意販賣毒品，另於第三通電話聯絡後，被告僅表示其稍候再以電話聯絡王煜婷，雙方仍未有達成買賣毒品搖頭丸之合意，且當日稍後雙方並無聯絡（同日凌晨四時三十二分許係被告與綽號「小周」者之通話）。又被告於當日凌晨與王煜婷之三通電話發話地點，分別在台中市西屯區、北屯區及北區，均非位於王煜婷所指彼等交易搖頭丸所在之上開旅館當時所屬之台中縣大雅鄉；且被告於同日凌晨四時三十二分許與綽號「小周」者通話之發話地點，仍在台中市北屯區，自不可能如王煜婷所稱於同日凌晨四時三十分許在台中縣大雅鄉之「城市水棧」汽車旅館出現，進而出售搖頭丸給王煜婷，益見王煜婷之證述存有明顯瑕疵。且依上開通話內容及通話位置，亦難證明被告於與王煜婷通話後確有前往「城市水棧」汽車旅館交易搖頭丸，自難作為補強王煜婷前開證詞之證據。因檢察官迄未提出適合於證明被告於前揭時地有販賣搖頭丸予王煜婷之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有公訴意旨所指販賣搖頭丸行為之心證，因而撤銷第一審此部分對於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，自不能任意指摘為違法。檢察官此部分上訴意旨，係對於原判決已明白論斷之事項，及就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。應認其此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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