最高法院一○○年度台上字第八五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八五七號

上訴人

吳貞霖

選任辯護人

葉忠雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十二日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第三九０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第七三二三、八一八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人吳貞霖有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑）。

上訴意旨略稱：㈠、洪家銘於民國九十七年四月二十日所打電話非上訴人接聽，洪家銘於九十七年五月二十一日所傳簡訊之對象係何人不得而知，即無證據顯示上訴人與綽號「阿峰」者共犯，原判決未說明上訴人與「阿峰」有犯意聯絡之證據，即以推測擬制之詞，認定上訴人與「阿峰」共同販賣第一級毒品海洛因予洪家銘，有理由不備之違法。㈡、原判決就發回更審之本件二次犯罪，定執行刑為有期徒刑十二年，如連同已確定之十四罪所定執行刑有期徒刑十八年，合計三十年，較第一審判決所定十六罪之執行刑有期徒刑二十五年為高，有違反不利益變更禁止原則之違失。㈢、上訴人否認二度販賣海洛因予洪家銘，原判決未說明洪家銘之警詢、偵查陳述如何具備例外得為證據之情形，徒謂：上訴人對於被告以外之人之審判外言詞及書面陳述均表示無意見，同意作為證據，審酌此陳述作成時無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均有證據能力，違背證據法則云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人於檢察官偵查及第一審之自白，洪家銘之偵查證言，上訴人持用之0000000000號與洪家銘持用之0000000000號電話之通訊監察譯文，原審法院之前審勘驗通訊監察錄音之勘驗筆錄，扣案電子磅秤、夾鍊袋、行動電話等證據資料，資以認定上訴人與「阿峰」共同基於營利犯意，於九十七年四月二十日販賣新台幣（下同）二千元海洛因予洪家銘，及於同年五月二十一日販賣一千元海洛因予洪家銘，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人如何與「阿峰」有共同犯意聯絡及行為分擔，二人均為正犯之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、上訴人所犯本件二罪，第一審各判處有期徒刑十六年，原審各判處有期徒刑八年，即無違反刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止之規定。上訴人誤以原判決就此二罪所定之執行刑，與原審更審前已判決確定十四罪之執行刑，二者之合計數，與第一審判決十六罪之執行刑相比較，指摘原判決違法，係對法律之顯然誤解。

㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作為證據，經法院審查其具備適當性之要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。洪家銘於檢察官偵查時具結之證言，業經上訴人於原審法院之前審明示同意作為證據（見原審上訴卷第六十六頁），原判決理由乃說明審酌其作成時情況，如何無違法或不當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定得為證據，依上揭說明，並無違法。

且縱然除去洪家銘之警詢陳述，依其他事證，本件仍應為同一認定，原判決贅引洪家銘之警詢陳述為證據，於判決本旨亦不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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