最高法院一○○年度台非字第三三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王振昇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十九年十一月十五日第一審確定判決（九十九年度訴字第一０一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一七九三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文，則倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然（最高法院九十九年度台非字第一五三號判決參照）。經查，本件被告王振昇前因竊盜、施用毒品案件，分別經台灣屏東地方法院以九十六年度易字第一０七九號、九十七年度簡字第四０號、九十七年度易字第一一六號、九十七年度訴字第二七四號判決各判處有期徒刑三月、六月、七月、八月確定，經定應執行有期徒刑一年十月，並於九十七年七月二日入監服刑，於九十八年十月二十日縮刑假釋付保護管束出獄，保護管束期滿日期為九十九年四月五日。詎被告王振昇更於假釋期間之九十九年一月二

十六、二十七日間，以及二月二、三日間某時，分別再犯施用一級毒品犯行，並為台灣屏東地方法院以九十九年度訴字第三六八號判決被告應執行有期徒刑一年確定。法務部於一００年一月十四日以法授矯字第1000000080號函撤銷被告上開假釋，並由台灣屏東地方法院檢察署於一００年一月二十六日起執行被告之殘刑計五月十六日，此有全國刑案資料查註表、法務部上開函文影本在卷可佐。揆諸首揭說明，被告上開假釋既已撤銷，其前所犯竊盜、施用毒品等罪，即尚未執行完畢，則其於九十九年六月十四日下午四時許，在高雄縣路竹鄉路竹火車站廁所內，以將海洛因置入於針筒內摻水稀釋後，注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，自不得以累犯論處。詎原審誤認被告於九十八年十月二十日縮刑假釋付保護管束，於九十九年四月五日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，遽論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。本件被告王振昇前因竊盜、施用毒品案件，分別經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三月、六月、七月、八月，並經裁定應執行刑為有期徒刑一年十月確定，執行後於民國九十八年十月二十日假釋出獄並付保護管束，保護管束期滿日期為九十九年四月五日。然被告於假釋期間之九十九年一月二十六、二十七日間，以及二月二、三日間，分別再犯施用第一級毒品罪，並為台灣屏東地方法院判決處罪刑並定應執行刑為有期徒刑一年確定。法務部乃於一００年一月十四日以法授矯字第1000000080號函撤銷上開假釋，因此應執行撤銷假釋後之殘刑五月又十六日，此有全國刑案資料查註紀錄表、法務部函文及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前開假釋既經撤銷，應執行其殘餘刑期，則其本件於九十九年六月十四日，犯施用第一級毒品海洛因罪，即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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