最高法院一○○年度台上字第一六○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一六○四號

上訴人

廖少恒

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上訴人

陳仲瑋

　　　　　　陳慧如

　　　　　　彭道博

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二九五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六七四四、一二九六０、一五八九五、一六六０五、一八一

七四、一八四０六、二０八三０號、九十八年度少連偵字第五一、八０、一０二、一０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人廖少恒販賣第三級毒品九罪，又共同販賣第三級毒品六罪；上訴人陳仲瑋共同販賣第三級毒品二罪；上訴人陳慧如共同販賣第三級毒品二罪；上訴人彭道博販賣第三級毒品三罪罪刑之判決，駁回其等及檢察官就廖少恒應執行刑部分之上訴，固非無見（廖少恒另被訴犯如原判決附表三所示販賣第三級毒品五罪部分，業據原審維持第一審諭知無罪之判決確定）。

惟按：販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，固應成立共同正犯。但主觀上仍須對該犯罪之事實亦有共同之認識始能成立。此於販賣毒品罪部分，即在於明知他人係基於營利之意圖而販賣毒品，猶以幫助之意思而參與犯罪構成要件之行為，始能成立。此項主觀認識之有無，亦應於犯罪事實內詳加記載，並說明所憑之證據及其認定之理由。本件原判決認定陳仲瑋以幫助之犯意，於其事實欄一之

㈠、㈡之時、地，兩次受廖少恒之指示，交付第三級毒品愷他命予李盈潔；陳慧如亦係基於幫助之犯意，於其事實欄一之㈤、㈥所示時、地，兩次受廖少恒之指示，交付愷他命予陳仲瑋並收取價金等情，因而分別論處其二人均共同販賣第三級毒品二罪罪刑。但對於陳仲瑋、陳慧如如何明知廖少恒係基於營利之意圖而販賣愷他命，猶基於幫助之故意而參與犯罪，於犯罪事實內並未記載，理由內亦無任何之說明，難謂無理由不備之違法。國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。事實審法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，顯出於審判庭，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防衛權，始與直接審理主義相符。故刑事訴訟法第一百六十四條第一項及第一百六十五條第一項明定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。同法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定：審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，並告以得提出有利之證據。法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。如有違反，其所踐行之訴訟程序，即難謂無違背法令。本件原判決分別以廖少恒持用之0000000000號行動電話與李盈潔持用陳仲庭之0000000000號行動電話、陳仲瑋之0000000000號行動電話及00-0000000電話、陳仲庭之0000000000號、0000000000號行動電話、郭鎮宇持用詹○均之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為認定廖少恒有原判決事實欄一之㈢至、所載之販賣第三級毒品犯行之部分依據；另以彭道博持用之0000000000號行動電話，與綽號「阿國」之不詳姓名成年男子之0000000000號行動電話，陳文龍之0000000000號與受陳文龍委託之不詳姓名成年女子之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為認定彭道博有其事實欄四之㈠、㈡、㈢所載之販賣第三級毒品犯行之憑據。所涉及之犯罪數，廖少恒部分有十罪，彭道博部分有三罪，均屬併罰，且廖少恒與彭道博之犯罪，相互間並無關聯，尤應分別提示以供辨認，並予當事人辯論之機會，始為適法。但依原審審判筆錄之記載，並無將各個採為論罪依據之監聽譯文逐一提示調查，而僅由審判長籠統詢問：「對於卷附之通訊監察書、通訊監察譯文有何意見？」（見原審卷第二三六頁反面），顯難認已予當事人及辯護人辯論證據證明力之適當機會，其所踐行之訴訟程序，即有可議，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄一、㈢記載九十八年五月十二日晚間十一時四分十六秒許，李盈潔係以0000000000號行動電話撥打廖少恒持用之0000000000號行動電話向廖少恒表示欲購買一公克之愷他命，雙方並於電話中達成交易之合意等情（見原判決第二頁）。惟其理由內卻敘明係以廖少恒持用之行動電話，與李盈潔持用陳仲庭之0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其所憑之依據（見原判決第一二、一三頁），自屬理由矛盾。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此於定應執行刑亦應有其適用。查廖少恆販賣第三級毒品愷他命之次數雖達十五次，但依原判決之認定，其每次販賣之數量約一公克，販賣所得合計僅有新台幣五千六百元，其實際之獲利，應更在此之下，且於被查獲後在偵審中均坦承犯行，其犯罪情節與大中盤毒梟者尚不能等同並論。第一審並以廖少恒於偵、審中均自白犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，就其所犯販賣第三級毒品各罪均量處有期徒刑三年，亦即各罪之宣告刑均減至其法定最低度刑五年之六成，但所定應執行刑有期徒刑二十三年，則約為有期徒刑定應執行刑上限三十年之八成，相較於其他相類之案件所定應執行刑，是否符合罪刑相當原則？似非無再酌之餘地。廖少恒之上訴意旨，即以第一審所定應執行刑過重，顯然比例失衡為指摘（見原審卷第二四二頁）。原判決就此未置一詞，遽以第一審量刑妥適為由，駁回廖少恆之上訴，自嫌理由不備。另第一審以：「衡酌被告陳慧如上開販賣第三級毒品犯罪情節，其僅因係被告廖少恒之同居女友，偶然受其指示而基於幫助之犯意，為交付愷他命予自己親表弟陳仲瑋之販毒構成要件行為，前後僅有二次，既未分沾任何販毒利得，且於本件毒品來去流通亦未能置喙，充其量僅止於為男友偶然跑腿性質，並非屬組織性、常態性之犯罪成員，更難以比擬一般專事販毒之徒，足徵其犯罪情狀非重，客觀上應足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情。」乃依刑法第五十九條之規定酌減其刑。原判決亦為相同之論敘（見原判決第三七頁倒數第三行至第三八頁第七行）。但陳仲瑋部分，依原判決之認定，其本身亦向廖少恒購買毒品，僅係以幫助之意思，偶然受廖少恆之託，參與二次交付愷他命予其兄之同居女友李盈潔之行為，亦無分得任何之利益，其情節應與陳慧如無殊，何以不得依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑？陳仲瑋並以此為其上訴之理由（見原審卷第一三五頁），公設辯護人亦為相同意旨之指摘（同上卷第一六一頁）。原判決理由對此並無任何之說明，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人廖少恒另犯轉讓第三級毒品二罪，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，廖少恒猶復提起上訴，自為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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