最高法院一○○年度台上字第一七一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七一八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

吳幸安

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第三一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決既然認定「被告吳幸安接任澎湖地政事務所主任後，明知公務員服務法第十七條；政府採購法第十五條；公職人員利益衝突迴避法第六、七、九條等規定，竟仍以口頭指示負責採購、財產保管等工作之……楊瑞意（按此人業經判罪並緩刑確定）及其他無犯意聯絡之……員工，……自民國八十六年四月份起至九十年六月份止，……連續向安安電腦行（按係被告之妻沈淑賢所經營；沈淑賢亦經判罪並緩刑確定）共採購二百七十次，總金額計（新台幣，下同）五百二十一萬八千八百八十六元」等情，理由內並說明被告明知法令規定，卻指示楊瑞意等人直接通知安安電腦行備妥三家廠商之估價單，作形式之比價程序，再由被告予以批准，致該店獲利共計二十六萬零九百餘元。是就此事實認定及理由說明以觀，當應認被告之行為，已經符合貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪構成要件，然而原判決竟認為該商店祇有總計二十六萬餘元之合理利潤，並非暴利為由，不另予論罪（按已論處公務登載不實文書罪刑），顯然違背經驗法則、論理法則，並嫌理由欠備。㈡、安安電腦行會計顏芳玫在調、偵查中，已供明：被告任職期間，其事務所未確實購貨，而多有借用該電腦行發票使用情形，沈淑賢會交代伊不必登記於應收帳簿內，故無出貨紀錄等語，嗣在第一審翻供，經檢察官反詰問，祇好避稱時久不復記憶云云，可見先前所述，記憶清晰，應具有特別可信之情況；另證人即該事務所公務員張明道、楊瑞意，分別就系爭「安安電腦行無出貨紀錄一覽表」（下稱「一覽表」）編號三及五之採購，於調、偵查中，皆供稱此經費實際上乃用於宴請上級長官餐飲，未真正採購電腦相關物品，結報請款之發票係得自於被告等語，雖然其等在第一審時，亦均翻供改稱有確實採購，並收得電腦相關貨品云云。然則倘有採購，必有驗收，原審未傳喚政風或其他同事詳查真相，逕採翻供之說詞，不依上揭條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取公有財物罪名論處，非但未盡證據調查職責，而且違背證據法則；尤以既認楊瑞意有可能為求自己減輕責任，而諉咎他人，為不利於被告之供述情形，復謂不能憑其「自白」為不利於被告認定之依據，似有矛盾云云。惟查：㈠、刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是往昔法院和檢察官接棒、聯手蒐集不利於被告之證據，務必將被告定罪之辦案方式，已經不合時宜。易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知，無許檢察官反指法院未盡查證職責，憑為其合法提起第三審上訴之理由。再貪污治罪條例第六條第一項第四款之貪污圖利罪，依同條第二項規定觀之，已修正、刪除未遂犯之處罰，成為結果犯。是行為人縱然有圖利之不法企圖，而實際上未獲得利益者，除成立其他罪名外，尚難課以上揭罪責。此一構成犯罪要件之充足，應由檢察官負責舉證，若竟未為，按諸控訴原則，當受不利判決結果。原判決理由五－㈣－⑴內，係謂：「採購二百七十次，總金額計五百二十一萬八千八百八十六元，……『如』

以百分之五計算結果，該店獲利為二十六萬零九百餘元，應認尚在一般營業商店之合理利潤範圍內，並非有暴利」，乃以假設語氣而為論述，檢察官既未確實就法定犯罪構成要件之獲利情形（含金額數），舉出證據予以嚴格證明，原審依罪證有疑、利歸被告，及無罪推定原則，祇就不實競標作為，論處被告以公務員明知不實而登載公文書罪刑，就起訴書認具牽連犯裁判上一罪關係之貪污圖利部分，為不另諭知無罪之判決，並無違法可指。㈡、證據之取捨、證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難認違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀，指摘為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。原判決就系爭「一覽表」編號三及五部分，於其理由五－㈣－⑵內，首先指出：顏芳玫在偵查中，雖謂：這些祇是借發票，未實際購買及出貨，故伊未登入帳冊云云，但嗣另在偵查與第一審審理中，陳明：伊不知所借發票之用途等語，已難僅因借用發票，遽認即係供作假結報一途；況顏芳玫在第一審時，經質以安安電腦行之帳冊，有無可能漏載？答以：伊自己不可能，但如有人送貨而未知會伊，伊即「沒有記載」等語，可見不能專憑帳冊上之註記，逕行認定是否實際出貨。復於理由五－㈣－

⑸內，說明就安安電腦行應收帳款簿之記載以觀，「一覽表」編號三所示之發票，未見有「未出貨」之註記，則依顏芳玫之解釋，當係「有出貨」；張明道在第一審交互詰問時，並供明：在調、偵查中所言墊付餐費乙節無誤，故借用發票結報請款後，撥下之款項歸還於伊，但的確有向安安電腦行購貨，「貨也有收到」

等語，足見其先前在調查中所供借用發票結報領取之款項，用之於宴請上級長官云云，祇說一半，並非完整。再於理由五－㈣－

⑹內，敘明就「一覽表」編號五所示發票部分，楊瑞意雖曾（在調查中）自白：以所經辦之虛偽採購，供為宴請上級長官餐飲費之用云云，然在第一審審理中，二次均堅稱：有無以借用之發票作假報銷，伊不清楚，所採購之貨品，「確有收到」；主任拿一萬零四百八十元之（電腦貨品）發票給伊核銷餐飲費，但後來貨「有送來」，且「主任自己拿錢給我」等語，顯然先後齟齬；稽諸系爭發票右上角未見註記「未送」之情，及上揭顏芳玫所供若無該註記，即有送貨（乃真採購）之言，暨不能排除楊瑞意為求寬減刑責，卻推諉人咎之可能，自難僅憑前揭無何佐證之楊瑞意自白，遽入被告於共犯罪責。從而同依罪證有疑、利歸被告及無罪推定法則，認為無所謂被訴之牽連犯貪污詐取公有財物犯情，乃就此不另為無罪之諭知。所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各項訴訟資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。此部分上訴意旨置原判決已明白剖析之事項於不顧，就屬原審證據取捨、判斷職權之適法行使，任意指係違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

K