最高法院一○○年度台上字第一八二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八二○號

上訴人

何志豐

　　　　　　貊子其

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一○二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七五四、三六三四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、何志豐販賣第一級毒品及貊子其部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料及上訴人何志豐之自白、貊子其部分自白，本於事實審法院之推理作用，認何志豐有其事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因既遂（八次）、未遂（一次）犯行；上訴人貊子其有其事實欄四、五所載幫助販賣第一級毒品海洛因（二次）、轉讓第一級毒品海洛因（一次）犯行；因而撤銷第一審關於何志豐上揭犯行之科刑判決，就販賣第一級毒品海洛因既遂部分，改判仍論以販賣第一級毒品既遂八罪，均累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，均減輕其刑後，各處如原判決附表一編號1至8「宣告刑」欄所示之主刑及相關從刑；就販賣第一級毒品海洛因未遂部分，依想像競合犯關係，從一重論以販賣第一級毒品未遂一罪，累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑後，處如原判決附表一編號9 「宣告刑」欄所示之主刑及相關從刑。並就上開犯行及下述販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之主刑部分，定應執行之刑有期徒刑十八年。及撤銷第一審關於上訴人貊子其幫助販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論貊子其以幫助販賣第一級毒品二罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定，遞減其刑後，各處有期徒刑四年；另維持第一審關於貊子其轉讓第一級毒品海洛因（一次）部分，論其以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年二月之判決，駁回貊子其此部分之第二審上訴。並就撤銷改判與駁回上訴部分所處之主刑，定應執行之刑有期徒刑六年。已敘明所憑證據及認定之理由，且對貊子其否認轉讓海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。而現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。但因被告之是否行使，乃其原有處分權利，是被告倘於審判中捨棄對質、詰問權，即無不當剝奪其對質、詰問權行使之可言。卷查，何志豐及其選任辯護人在原審已捨棄傳喚證人王錫淵到庭對質並接受詰問，有原審筆錄在卷可按（見原審卷第七九至八○、一二八頁、第二一四頁背面），原審未再傳訊該證人並行對質、詰問等程序，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。另原判決綜核何志豐歷審自白、其使用之手機門號0000000000（申請人：何志豐之母何邱纏）、0000000000與王錫淵手機門號0000000000聯絡販賣海洛因之通訊監察譯文摘要表、通訊監察書（含監聽電話附表）、王錫淵之0000000000行動電話申請使用資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等證據資料，憑為判斷原判決附表一編號5、6之犯罪事實，並非單憑何志豐之單一自白為據。而該等證據，核與何志豐之陳述互有關聯性，足以佐證擔保何志豐陳述之真實性，經核並無違證據法則，要無何志豐上訴意旨所指別無補強證據之違法情形。至證人蔡錦城於第一審到庭作證時，雖否認貊子其曾轉讓海洛因給伊，而與其在檢察官偵查中之證述不符。原審審酌蔡錦城陳述時之外部情況，認其於偵查中之證述，有較可信之特別情況，且與貊子其坦承蔡錦城有向其索討海洛因之事實，及蔡錦城經採尿送驗結果，確檢出嗎啡陽性反應等情相符，而認蔡錦城於偵查中所證屬實，已於判決內詳述其認定之依據及理由，經核亦無違採證法則。貊子其上訴意旨徒以上開證人於第一審審理時到庭證稱伊未交付海洛因予其，而爭執該證人在偵查中證述之可信度，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。另量刑之輕重及是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決撤銷第一審就何志豐所犯販賣第一級毒品既、未遂九罪所處刑度時，已依上揭規定，審酌何志豐為牟私利，販賣海洛因予他人施用，使毒品擴散，影響社會安全、秩序甚鉅，更荼毒國人身心健康，對個人及社會所生危害及其惡性均屬重大，惟每次販賣之毒品數量甚微；貊子其僅因與何志豐同居，偶而幫何志豐接聽及轉述買毒者欲購買毒品，其助力尚非重大，幫助販賣之交易對象僅一人，與販賣海洛因所造成之鉅大危害相較，情節顯屬輕微，犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，雖經遞減其刑後，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，乃就貊子其幫助販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條再酌減其刑，並審酌渠二人行為均有不該，惟貊子其幫助情節尚輕，暨其等犯罪動機、目的、手段等情狀，予以綜合考量，而分別量處上揭之主刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴人等上訴意旨指摘原判決對其量刑失當云云，核係就原判決已敘明及原審刑罰裁量職權之適法行使，任意爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至原判決事實記載：「何志豐……於附表一編號1至8所示時間、地點，以各該編號之數量、價格，販賣交付海洛英予……洪健全……等人」（見原判決第二頁末起第七至四行）、理由記載：「核與附表一編號1至8所示海洛因購買人……王錫淵……等人於檢察官偵訊時具結證述」（見原判決第六頁七至十行）。將已諭知無罪部分（被訴販賣予洪健全二次部分均諭知無罪）及王錫淵未於偵查中到場證述，誤以列入，固有瑕疵。惟何志豐涉嫌販賣第一級毒品予洪健全部分，業經原審撤銷改判無罪（見原判決第二十至二一頁）。上述瑕疵顯係出於誤寫所致，並不影響於全案情節與判決結果，得由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。

另原判決誤引不存在之王鍚淵偵查筆錄，固有微疵，惟如上所述，原判決綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實（即何志豐販賣第一級毒品予王錫淵之事實）之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決此部分違背法令。其餘上訴意旨，則置原判決已明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，依憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

二、何志豐販賣第二級毒品（即原判決附表二所示犯行）及轉讓第一級毒品（即原判決附表三所示犯行）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件關於何志豐被訴販賣第二級毒品二罪及轉讓第一級毒品二罪部分，何志豐不服原審判決，於民國一○○年一月二十八日具狀聲明上訴，並於同年二月十四日及三月九日分別提出上訴理由狀，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此等部分之上訴，自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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