最高法院一○○年度台上字第二二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二二四號

上訴人

蘇大元

　　　　　　王文弘

　　　　　　洪嘉羚

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第二○九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一○六九六、一三七七四、一三九一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、本件上訴人蘇大元上訴意旨略稱：㈠、原判決漏未審酌伊於案發時，有正當工作、年紀尚輕，涉世未深，家中遭逢困難，並已坦承犯行，且供出毒品來源，犯罪情節較輕等情，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，其量刑難謂符合罪刑相當及比例原則，自有違誤。㈡、伊已將其毒品來源即駱志仁、黃士豪之相關資料，提供偵查犯罪之公務員進行調查，且其二人既已遭內政部警政署台中港務警察局（下稱台中港警局）逮捕並移送台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵辦，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用，且原審亦未就本件是否有因伊供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯進行調查，顯有判決不適用法則及調查未盡之違法。二、上訴人王文弘上訴意旨略以：原判決漏未審酌伊於案發時，年紀尚輕，誤交損友而犯下重典，且已坦承犯行等情，未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，其量刑難謂無違反罪刑相當及比例原則之違誤。三、上訴人洪嘉羚上訴意旨略以：原判決漏未審酌伊於案發時，甫滿二十歲，涉世未深，誤觸法網，犯後坦承不諱，且供出毒品上手，悛悔有據，經判處有期徒刑二年，依法可宣告緩刑，竟未諭知緩刑，果入監服刑，因監獄環境複雜，難收教化功效，不符刑事政策合理之比例原則，是原判決有量刑不當及理由不備之違法等語。

本件原審經審理結果，認為蘇大元、王文弘、洪嘉羚意圖營利，單獨或共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）或第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）或轉讓偽藥之犯行，均罪證明確；除蘇大元所犯如原判決附表（下稱附表）一編號一、二、五販賣第三級毒品、同附表編號四販賣第二級毒品及附表二轉讓偽藥等五罪，與洪嘉羚所犯附表四販賣第二級毒品罪部分，駁回其等在第二審之上訴外；其餘蘇大元所犯附表一編號三所示與王文弘共同販賣第三級毒品罪一罪及王文弘所犯附表三編號一、二分別販賣第二、三級毒品罪二罪部分，與其二人所定應執行刑部分，均撤銷改判，依刑法共同正犯（蘇大元、王文弘共同販賣第三級毒品部分）、想像競合犯（王文弘所犯附表三編號二之罪）、毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中均自白減輕其刑之規定，仍論處蘇大元販賣第三級毒品一罪，王文弘販賣第二、三級毒品各一罪（蘇大元處有期徒刑二年七月及相關沒收之宣告，與上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑八年及相關沒收之宣告；王文弘分別處有期徒刑二年七月、三年八月，定應執行刑為有期徒刑五年及相關沒收之宣告。另就蘇大元被訴附表三編號二販賣第二、三級毒品部分、王文弘被訴附表一編號一、二、四、五販賣第二、三級毒品部分，均駁回檢察官之上訴，維持該部分第一審無罪之判決，業已確定）。係以：蘇大元就如附表一、二所示之犯罪事實；王文弘就如附表三所示之犯罪事實；洪嘉羚就如附表四所示之犯罪事實，於歷次偵查、第一審羈押庭訊問、準備程序及審理，暨原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即毒品買者邱永清、蔡易濃、巫仁隆、阮氏金萊及受讓人陳星宇等於警詢、偵查中證述情節相符，而洪嘉羚所販賣之第二級毒品搖頭丸，係購自綽號「大頭」之黃慶賢乙節，亦據證人黃慶賢於警詢中供述明確（見台中港警局卷㈠第九○至九一頁），復有台灣台中地方法院通訊監察書及電話附表、監察電話基本資料、行動電話通聯調閱查詢單，蘇大元持用之0000000000、00000000

00、0000000000號行動電話九十八年十一月九日起至九十九年五月十一日止雙向通聯紀錄、王文弘持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人巫仁隆持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、蔡易濃持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、陳星宇持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、台中港警局搜索扣押筆錄暨搜索扣押物品目錄表、如附表五、六所示之扣案毒品，經鑑定結果分別含第二級毒品甲基安非他命、 MDA或MDMA成分或為第三級毒品愷他命等情，復有九十九年五月十日中港警刑字0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局九十九年六月二日刑鑑字第○九九○○六三四九五號鑑定書等在卷足佐（見台中港警局卷㈡第九九至一○一頁）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科處最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用該條規定酌減其刑，乃屬事實審法院得依職權為個案審酌裁量事項，縱其未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令問題。原審於量刑時已就蘇大元、王文弘所犯販賣第二級及第三級毒品部分，認所犯係屬毒品危害防制條例第四條第二、三項之罪，符合同條例第十七條第二項於偵查及審理中均自白之規定，分別予以減輕其刑。另認無刑法第五十九條所規定情輕法重或有足堪憫恕之處，而未再予酌減其刑，核無不合。要不能以原判決未依該條規定減輕其刑，執為適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。原判決業已於理由欄內詳述蘇大元所供出毒品來源係綽號「大胖子」（小龍）、「耗子」、「麻薯」等人，惟經台中地檢署追查結果，未能查獲，有該署九十九年八月九日中檢輝發九九偵一○六九六字第一一○三一九號函在卷可稽（見第一審卷第一○九頁）。嗣蘇大元又供稱其毒品來自綽號「小東」、「小東弟」即真名駱志仁、黃士豪二人，經台中港警局查無積極事證，未能查獲，亦有該局一○○年一月二十五日中港警刑字第一○○○○○○九三八號函及所附相關筆錄資料附於原審卷可考（見原審卷㈡第九二至一七○頁），自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑要件不符。原審未予減輕其刑，核無不當。難謂有何判決不適用法則或調查未盡之違法情形。㈢、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑，而任意指為違法。原判決已說明其如何審酌洪嘉羚之犯罪情狀，認為不宜宣告緩刑之理由，經核並未濫用其職權，亦未違反比例原則及平等原則。而個案情節不一，其他案件如何判決，對本案並無拘束力，不能執他案判決據以指摘本件判決為違法。洪嘉羚上訴意旨憑持己見，對原審刑罰裁量職權之合法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。綜上所述，本件上訴人等上訴意旨仍執陳詞，對原審採證、認事、量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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