最高法院一○○年度台上字第二五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五○○號

上訴人

劉啟聖

選任辯護人

張玉希律師

上訴人

張雅如

上訴人

黃 傑

選任辯護人

黃英哲律師

上訴人

鄭淑云

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第四六二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二三五二、一五三六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分本件原判決認定上訴人黃傑、鄭淑云分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於鄭淑云部分及黃傑有罪部分之判決，改判仍論處上訴人黃傑販賣第三級毒品（二罪）罪刑、鄭淑云幫助販賣第三級毒品（二罪）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。本件黃傑自始辯稱：伊先後二次透過鄭淑云向劉啟聖販入愷他命，係供自己施用不是用來販賣云云，但原判決認定上訴人黃傑基於意圖營利而販入第三級毒品之犯意，由鄭淑云聯繫向劉啟聖購買第三級毒品愷他命，係以黃傑於民國九十六年五月二十三日向劉啟聖購買二十公克之愷他命後，於相隔一天即同年月二十四日再向劉啟聖購買二十公克之愷他命，雖未具體查獲黃傑有將愷他命販賣予他人，惟黃傑於第一審時供稱：伊一天施用愷他命的量最大極限是十公克，黃傑於查獲當時仍係在學之學生，其相隔一日購買二十公克之愷他命，其金額高達新台幣（下同）二萬六千元，顯高於其經濟能力所能負擔，且其所購買毒品之數量亦超過其一天施用愷他命之極限，若謂係供己施用，顯與常情相違；又黃傑於偵查中供稱：伊於九十五年十二月底開始賣愷他命給同校學生、北科大……等校學生以及上班族、傳播小姐等，以進價加二百元，雖未能查獲上開大學院校購買毒品之學生以為佐證等情，苟黃傑係基於營利之意思而販入前揭愷他命，甚或黃傑並已將愷他命販賣予他人，是否即應論以販賣第三級毒品罪？原判決未予說明已嫌未洽。又黃傑於第一審審判期日供述每週施用愷他命二十公克以上，雖為學生但有打工且家裡會給錢共約五萬元（見第一審卷

㈡第九、十頁），而購毒者是否有足夠資力購買毒品，與其是否意圖營利而販入毒品，兩者間並無必然關係，又施用毒品者因各種因素，而花費較多金錢，一次購入一較長時間之施用量，於事理上是否絕無可能，尚非全無疑義，仍待調查釐清。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認黃傑確係基於營利之意圖而販入前開愷他命，遽以上開推測之詞為不利之論斷，難昭折服，亦有未洽。㈡、幫助犯，需有幫助他人犯罪之故意，亦即幫助者認識正犯有犯罪之決意或行為，並希望正犯之犯行因自己之幫助而助成其發生之結果，乃決定予以幫助之意思狀態。原判決認定鄭淑云明知黃傑有販賣第三級毒品愷他命之營利意圖，竟仍基於幫助之犯意，二次聯絡劉啟聖，幫助黃傑與劉啟聖聯繫購買第三級毒品愷他命等情。鄭淑云固不否認介紹黃傑向劉啟聖以原價購買毒品，然辯稱係黃傑買愷他命去玩非意圖營利販賣等語。原判決理由雖謂鄭淑云有吸食愷他命之經驗，自當知悉黃傑連續二次向劉啟聖購買二十公克之愷他命，其數量絕非僅供己施用，且負責聯絡雙方見面交易，足認確有幫助黃傑意圖營利而販入第三級毒品之犯意。然仲介毒品交易或為幫助施用，或為幫助販賣，幫助者對於受幫助之正犯有無營利之意思除於事實欄記載外，並應於理由敘明所憑之依據。而施用毒品者，對於購買毒品之管道較一般人為熟悉，有施用毒品經驗者介紹購買毒品，並不當然有幫助營利之意圖，原判決就此未進一步查證，逕論鄭淑云就黃傑意圖營利而販入愷他命有認識，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢、所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。依原判決之記載，鄭淑云明知黃傑有販賣第三級毒品愷他命之營利意圖，竟仍基於幫助之犯意，二次聯絡劉啟聖，幫助黃傑與劉啟聖聯繫購買第三級毒品愷他命，就幫助黃傑部分查扣之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個，分別依刑法第三十八條第一項第一款、毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收即屬違誤，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

二、駁回部分劉啟聖、張雅如駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人劉啟聖、張雅如共同販賣第三級毒品部分犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第三級毒品二罪罪刑。已綜合卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，復就劉啟聖以原價轉讓愷他命，未賺取差價；張雅如不知所交付煙盒之內容物，亦不知所收取之一萬三千元之性質，無共同販賣毒品犯意之辯解，證人鄭淑云附和親見劉啟聖以每公克六百五十元之價格購入一百四十公克愷他命交付九萬一千元予綽號小白，並以相同價格售予黃傑之有利上訴人證詞，或為卸責飾詞，或為迴護之語，均無足採信，予以指駁綦詳。從形式上觀察，並無判決理由違背法令之情形存在。又證據之取捨與證據之證明力，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，即不得任意指摘為違法。原判決採取證人錢正東於第一審具結關於其親身於九十六年五月二十四日當場查獲黃傑與張雅如交易毒品經過之證言，經核與黃傑、張雅如、鄭淑云、劉啟聖分別於檢察官偵查中供承內容大致相符，作為論敘上訴人等犯罪事實之基礎，並未違背刑事訴訟法第一百五十五條之規定；復以劉啟聖與黃傑不止一次透過鄭淑云交易毒品，鄭淑云與劉啟聖就購買毒品金錢來源不一之供述等說明何以認定營利意圖之理由，尚無悖乎一般經驗法則。又原審於審判期日前調取扣案之贓證物（見原審卷第一四九、一五０頁之借調贓證物品條二紙，其中編號一０物品為磅秤及夾鏈袋），並經原審於九十七年十一月十九日審判期日提示辨認，有審判筆錄記載可憑（見原審卷第一六二頁背面），上訴意旨就此自非依據卷內資料執為指摘。再原判決事實雖記載上訴人等共同販賣二十公克愷他命原係「置於香煙盒內」，於查獲時已自煙盒內取出包裝在夾鍊袋內之愷他命，該夾鍊袋未經扣案，原判決亦未諭知沒收，雖未敘明其理由，而有微疵，然其與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為適法之第三審上訴理由。又原判決就劉啟聖與張雅如間關於營利販賣第三級毒品愷他命有犯意聯絡及行為分擔，詳敘於事實記載及理由說明，並無上訴意旨所指之判決理由不備之違法。至於在上訴人二人同居處所查獲三包愷他命，原判決依違禁物之規定宣告沒收，理由雖稍嫌簡略，非屬判決理由不備或適用法則不當之違誤。此外，上訴人等上訴意旨或置原判決所為論斷於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，或不影響事實認定及法律適用之枝節問題，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

黃傑部分刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。本件就黃傑販賣第三級毒品愷他命予周甄傑十次部分，諭知上訴人無罪，自不得上訴，上訴人猶提起上訴，顯不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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