最高法院一○○年度台上字第二五五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二五五○號

上訴人

林蔚丞

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第三一四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林蔚丞有原判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予汪強生之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決以：依刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條第一項規定，當事人及辯護人「得」於勘驗時在場，並非應在場，因認第一審於勘驗時雖未通知上訴人及其辯護人，於判決結果無影響云云。然依同法第二百十九條準用第一百五十條第三項規定：法院實施勘驗時，就勘驗之日、時及處所，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，第一審於勘驗上訴人在警詢及偵查中之錄音帶時，既未通知上訴人及其辯護人，該勘驗筆錄自無證據能力，原審遽採為論罪依據，採證自屬違法。㈡、上訴人一再辯稱：係以每包新台幣（下同）四百元之原價，為汪強生調取二包愷他命，因汪強生付給一千元，上訴人尚未及將二百元找給汪強生，即被警查獲等語。至第一審法院受命法官於審理時訊以：「那二百元是不是車資？」上訴人答稱：「對，我沒有」等詞，經書記官載為：當天上訴人並沒有坐車去調貨，所以沒有車資的費用云云。然上訴人之意係在說明「沒有向汪強生要車資」，並非「沒有車資之支出」；且上訴人非居住於被查獲之地點，自須搭車前往，原審認定事實與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈢、原判決援引戴英慈（業經原審判處轉讓第三級毒品罪刑確定）於偵查中所證：愷他命係伊自綽號「阿德」

之人以每包四百元購得，伊在員警查獲前有拿二包愷他命給上訴人，上訴人說事後會給伊錢云云，然其證述未經具結，無證據能力，原判決採為論罪依據，違背證據法則。㈣、上訴人僅供陳係扣案之行動電話之持有人，乃原審未調閱該行動電話門號之登記申請人資料，以查明該行動電話之所有權人，率於主文諭知：扣案之行動電話（含SIM 卡一張）一支沒收，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按：㈠、原判決認定上訴人有販賣第三級毒品予汪強生之犯行，係依憑上訴人於警詢及檢察官偵查中之自白，暨其於法院行準備程序及審理時自承：接獲汪強生之電話後，有在台北市○○區○○街十九號好樂迪ＫＴＶ前，拿二包愷他命給汪強生為警查獲，警方於查獲時在其身上扣得汪強生所交付之一千元，及在汪強生身上扣得愷他命二包等情，且證人汪強生於偵查中證稱：其係向上訴人購買愷他命，一包五百元等語等證據資料（見偵字第二四七一九號卷第九十一頁），而為論斷。是第一審法院於勘驗上訴人在警詢及偵查中接受偵訊情形時，雖未依刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條第三項規定，傳喚上訴人並通知其選任辯護人使渠等在場，使其等就勘驗方法、結果等事項，當場為必要之意見陳述或辯明，而昭公信，所踐行勘驗程序違背法定程序，然原判決並非單憑上訴人於警詢、偵訊中之陳述為論罪之依據，是縱除去此部分瑕疵，仍得為同一之認定，於判決本旨不生影響，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決以：經原審法院勘驗第一審法院審判筆錄錄音結果：受命法官問上訴人：那兩百元不是車資？上訴人答：「對，我沒有」。受命法官覆誦：「當天我並沒有坐車去調貨所以沒有車資的費用」。書記官即依受命法官覆誦內容記載，受命法官覆誦完，上訴人並未爭執受命法官覆誦之內容（見原審卷第一一八頁背面）。證人汪強生於第一審亦證稱：事實上伊不知上訴人有沒有坐車去調貨，伊就是以二包一千元的價格跟上訴人調貨等情（見第一審卷第七十一、七十二頁），足見汪強生自始即係以二包一千元之代價取得愷他命，上訴人並無找錢給汪強生之意，更無來不及找錢給汪強生之情形，且汪強生所稱調貨亦與上訴人是否販賣毒品從中賺取差價無涉。何況汪強生亦不知上訴人有無坐車去調貨，如上訴人擬找錢給汪強生，何以其等二人均未於偵訊時提及，因認證人汪強生所證：在酒店問的價錢就是一包四百元，含來回車資二百元云云，應係迴護上訴人之詞，憑以認定上訴人有賺取差價從中獲利之營利意圖。所為說明與認定，並無違背經驗及論理法則，不容指為違法，上訴人徒憑己見再為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法院以證人之身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，惟於調查過程中轉換為證人身分為調查時，始有其適用，如係以被告之身分作證時，因與依法應具結之要件不合，當然無須具結，並無違法可言。證人戴英慈係以被告之身分接受檢察官之調查（見偵字第二四七一九號卷第七十九頁），雖未經具結，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，該共同被告於偵查中之陳述，就上訴而言，仍有證據能力，原審經合法調查後，採為判決之基礎，於法並無不合。

㈣、證人汪強生於檢察官偵查中證稱：「（如何跟林蔚丞聯絡？）我都打他的手機。」等語（見偵字第二四七一九號卷第九十一頁），上訴人既坦承該行動電話係其持用，卷內復無第三人為所有權人之證據資料，則原判決以該行動電話（含通話卡）係上訴人所有，且係供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，於法尚無不合。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，及對不影響判決本旨之事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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