最高法院一○○年度台上字第二七二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七二二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳再明

上訴人

即被告

張振國

上訴人

即被告

李錦全

上訴人

即被告

陳宏煒

上訴人

即被告

連兆強

上二人共同選任辯護人

洪珮琪律師

被告

李均其 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台中市○區○○○街81巷20號

居新北市○○區○○路81號2樓

被　　　告　鄧啟新　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住新北市○○區○○路136巷40弄2之1號4

　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路149之14號5樓505

　　　　　　　　　　室

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二０七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一二一一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（陳宏煒、連兆強）部分：本件原判決認定上訴人陳宏煒、連兆強有如其事實欄所載之幫助違反期貨交易法犯行，因而撤銷第一審關於該等部分無罪之判決，改判論處陳宏煒、連兆強幫助未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實認定：陳宏煒、連兆強均明知聖達行之營業項目僅有「企業經營管理顧問業」、「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊軟體批發業」、「資訊軟體零售業」、「國際貿易業」及「投資顧問業」，並不包括經營期貨經理及其他期貨服務等事業，各基於幫助吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新共同違反期貨交易法而經營期貨經理及其他期貨服務事業之犯意，在未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照之情況下，於民國九十三、九十四年間，吳再明等人以聖達行為營業場所，先後招攬不特定客戶與境外之中國信託商業銀行股份有限公司香港分行（下稱中國信託銀行香港分行）簽訂外匯保證金交易契約，……其間戚雅各與張君娥夫婦、賴天來與楊蘭華夫婦、蔡宏衿與徐家琪夫婦及其女蔡依倫等投資人，有投資外匯保證金之意願，張振國、李均其偕同投資人戚雅各與張君娥夫婦、賴天來與楊蘭華夫婦、蔡宏衿與徐家琪夫婦等人前往台北市○○區○○路三號五樓中國信託商業銀行股份有限公司總行（下稱中國信託銀行總行），辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續，由陳宏煒或連兆強於中國信託銀行總行上址提供中國信託銀行香港分行外匯保證金交易簡介及合約中譯本予投資人賴天來等人簽名，……再由連兆強將上揭文件逕交或寄送中國信託銀行香港分行完成外匯保證金交易簽約及開戶手續等情（見原判決第三頁第一行至第四頁第二十四行）。然理由內僅以：陳宏煒、連兆強當時分任中國信託銀行資本市場事業總管理處金融市場事業處經理、襄理，並均負責外匯保證金業務，對於外匯保證金交易之相關法規，均應知之甚稔，並於戚雅各等人前往辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續時，由其等提供中國信託銀行香港分行外匯保證金交易簡介等資料，且未為告知告訴人等上開相關規定或資訊促使注意，業據告訴人及其代理人等人於偵、審中指、證訴綦詳。認陳宏煒、連兆強均明知吳再明、張振國、李均其、李錦全、鄧啟新共同經營之聖達行係未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可經營外匯保證金交易之期貨服務事業，主觀上有幫助吳再明等人犯罪之故意，客觀上亦有幫助行為，而分論以幫助犯行。於理由欄內說明陳宏煒、連兆強於告訴人等赴銀行填寫開戶資料時，其等負有告知外匯保證金交易相關規定，以促使注意，認未予告知而構成幫助犯行，惟告知義務法律上依據為何，均未見原判決有所說明，且陳宏煒、連兆強二人主觀上如何「明知」聖達行所營事業並未包括期貨經理事業、期貨服務之經營，亦未見原判決說明憑何證據認定，有判決理由不備之違法。（二）有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決為當然違背法令。原判決認定陳宏煒、連兆強基於幫助犯意，於蔡宏衿、徐家琪及蔡依倫前往中國信託銀行總行辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續時，由其等提供中國信託銀行香港分行外匯保證金交易簡介等資料及合約中譯本予徐家琪等人簽名，再由連兆強將上揭文件逕交或寄送中國信託銀行香港分行完成外匯保證金交易簽約及開戶手續等情，理由中並引用證人徐家琪證述為據，惟徐家琪於第一審詰問時證稱：「（檢察官問：這是否妳當初在中國信託銀行所簽立的文件？）是的。這是中國信託香港分行的人員到我們的診所來辦理的，叫我簽名的，大約幾分鐘就結束了，（檢察官問：當天簽名時，聖達行的人員是由何人前往？）是李均其帶著勞偉東一起來的。」

等語（見第一審卷第二七三頁）。於調查處詢問時則證稱：「（問：你前述李均其陪同中國信託香港分行行員勞偉東幫你們開戶，當時勞偉東拿了哪些文件給你們簽署？）我只記得他拿了一疊資料給我，要我在打勾的欄位簽名，當時勞偉東表示他來台灣一次客戶很多，時間很趕，幫我們開完戶還要趕去蘆洲，幫另一位客戶辦理開戶，完全沒有給我時間去審閱，我完全不知道我簽的是哪些文件。」（見九十五年度他字第九八二三號卷第一九五頁）。上開證述如果屬實，徐家琪、蔡宏衿及蔡依倫似均未前往中國信託銀行總行辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續，則陳宏煒、連兆強如何為上開事實之幫助犯行？原判決事實記載及理由說明與卷證資料尚有不符，亦難認適法。（三）本件檢察官起訴書記載之犯罪事實及證據並所犯法條，係認陳宏煒、連兆強與吳再明、張振國、李均其、李錦全、鄧啟新就未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情（見起訴書第二頁、第二十頁）。原判決對其等改依未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之幫助犯論擬，則其所適用之法條，已由刑法第二十八條變更為同法第三十條第一項，自應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。原判決於理由內未說明二者間如何具有侵害基本社會事實同一性，而得以變更檢察官起訴法條之理由，遽將起訴之共同違反期貨交易法犯罪事實，變更起訴法條依幫助犯違反期貨交易法罪論處，難謂無理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人吳再明、張振國、李錦全及被告李均其、鄧啟新有其事實欄所載之違反期貨交易法犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新均辯稱外匯保證金交易非在期貨交易所進行，不受期貨交易法之規範，且外匯保證金為現貨，並非期貨，外匯期貨才是期貨，外匯保證金並非槓桿保證金云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認其等犯行明確，而撤銷第一審關於吳再明、張振國、李錦全部分之科刑判決，改判仍論處吳再明、張振國、李錦全共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑，並維持第一審論處李均其、鄧啟新共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略以：吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新係以設立網站及假借中國信託衛星公司之名義方式大肆招攬，網站中並提供國際匯市走勢圖及分析，被害民眾不知凡幾，且確有向告訴人等人提供期貨交易之國際匯市走勢圖及分析、傳真或電郵提供財經訊息而為判斷建議，有非法經營期貨顧問事業犯行甚明，原判決未傳喚告訴人等作證說明，亦未審酌告訴人所提出聖達行資訊管理顧問投資企劃書、客戶資料、聖達行宣傳說明書、聖達行網站列印網頁資料、聖達行網站列印外匯保證金Ｑ＆Ａ資料等加以判斷，遽認其等所為不該當非法經營期貨顧問事業犯行，有證據調查未盡之違誤。況且吳再明等人所為究係該當於「期貨經理事業」或「期貨顧問事業」，未向主管機關行政院金融管理委員會函詢，率予認定，亦有應予調查證據未予調查之違法云云。

吳再明、張振國、李錦全上訴意旨均略稱：檢察官第二審上訴理由僅稱：「然衡以其等於偵查時拒不坦承，且從事不法期貨交易之獲利甚豐，迄今又未與告訴人賴天來等人和解，故原審所量處刑度顯然過低」等語，並未具體說明其等獲利多少，如何甚豐，告訴人扣除獲利後付出成本為何，損害金額為何，無法達成和解原因是否係告訴人要求過高，原審量處刑度如何偏低，第一審量刑是否已達濫用裁量權之程度，亦未提出證據說明，難認已敘明具體上訴理由，原審未依法駁回檢察官在第二審之上訴，難認適法。又中央銀行及財政部已多次發函並公告外匯保證金交易不適用期貨交易法之規定，足證其等所為外幣保證金交易屬期貨交易法第三條第二項所指之例外情形，應不適用期貨交易法之規定，原判決為有罪之認定，判決顯然不適用法則云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新均坦承犯行，證人楊蘭華、徐家琪、戚雅各、張全壽、鍾妙雲之證述，參酌卷附之聖達行營利事業登記查詢資料、每週手記、名片、聖達行資訊管理顧問投資企劃書、客戶資料、聖達行宣傳說明書、聖達行網站列印網頁資料、聖達行網站列印外匯保證金Ｑ＆Ａ資料、行政院金融監督管理委員會函、外匯保證金交易合約書、中國信託銀行香港分行（英文版）簽署合約書影本、（英文版）聯名簽署合約書影本、外匯保證金客戶授權書影本、外匯保證金客戶資料、外匯保證金交易個人帳戶申請書、外匯保證金交易辨識密碼設定／變更／取消通知書、外幣保證金交易風險預告書、風險預告書補充說明、第三方授權書等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄其等否認犯罪之各辯解，說明所謂「外匯保證金交易」非現貨交易而為期貨交易性質，與客戶簽訂外匯保證金契約具有㈠以保證金交易；㈡未來期間履行特性；㈢每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範（見原判決第六頁至第八頁）。並說明期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一、二、三款規定參照），吳再明、張振國、李均其、李錦全及鄧啟新引介戚雅各等人與中國信託銀行香港分行簽約並繳付保證金之方式，而由其等於保證金之數倍範圍內，向中國信託銀行香港分行下單從事不同幣別間之外幣交易，並無向戚雅各等投資人提供期貨交易之國際匯市走勢圖及分析、傳真或電郵提供財經訊息而為判斷建議，此亦據楊蘭華、徐家琪、戚雅各等於調查筆錄指陳甚明（見九十五年度他字第九八二三號卷第一八九頁反面、第一九五頁、第二０一頁反面），所為僅屬「期貨經理事業」

之範疇，不該當非法經營期貨顧問事業犯行。復敘明檢察官指摘第一審緩刑宣告不當為可採之理由，說明經審酌吳再明、張振國係分別擔任聖達行之負責人、總監，於本案居於領導之地位，犯罪情節較重，然原審將吳再明、張振國與李均其、鄧啟新等同視之，同為緩刑之宣告，於量刑上顯有失出之嫌；李錦全前因違反期貨交易法案件，緩刑在案，於緩刑期滿未經撤銷後又犯本案犯行，顯見先前之緩刑未能發揮效用，原審再予緩刑之宣告，亦有未恰。均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）期貨交易法第三條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。準此，中央銀行外匯局及財政部分別於八十六年五月二十四日以台央外柒字第０四０一二一六號，及八十六年六月一日以台財證（五）字第０三二四０號函各公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，經營外幣保證金交易者，不適用期貨交易法之規定，實務上外幣保證金交易之場所，幾乎都在經核准之外匯指定銀行之營業處所買賣，除前揭經中央銀行及財政部公告指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司未經許可經營外幣保證金交易者，即屬違反期貨交易法第五十六條非期貨商不得經營期貨交易業務之規定。吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新辯稱其所經營之外幣保證金交易，非屬於期貨交易法所稱「槓桿保證金交易」之一種，且在期貨交易市場以外處所所為之期貨交易，亦不受期貨交易法之規範云云，殊不足採。（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。依據原審筆錄之記載，檢察官於辯論終結前，均未聲請傳訊告訴人等以查明吳再明、張振國、李錦全、李均其、鄧啟新有無非法經營期貨顧問事業，及向行政院金融管理委員會函查事項（見原審卷第一０二頁以下、第一八六頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」檢察官亦答稱「無」（同上卷第一九一頁）。

於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

K