最高法院一○○年度台上字第二八八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八八一號

上訴人

廖仕斌

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第四二四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人廖仕斌販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十年。並為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）馮巧蓉於法院審理時未經上訴人對質詰問，故其偵查中之陳述無證據能力。原判決認有證據能力，已違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定之證據裁判主義，及新修正刑事訴訟法所揭櫫之嚴謹證據法則。（二）馮巧蓉對於購買毒品的價格，於警詢中稱係新台幣（下同）二千元；在偵查中改稱三千元；前後差異，顯有重大瑕疵。本件只有買家馮巧蓉之單一指述，加上通聯紀錄，但通聯紀錄並非監聽譯文，當天談話內容無法得知，故尚乏其他積極補強證據，無法以此認定上訴人有販賣毒品之事實。本件是上訴人委託江博緯轉交合資購買之毒品予馮巧蓉，並非販賣行為，並無營利意圖，無論上訴人是以原價或低於原價有償轉讓毒品，或僅基於幫助馮巧蓉取得毒品之目的而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品，皆屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，而非論以販賣罪。

原判決認定事實與現存證據不符，有認定事實不依證據及理由矛盾之違背法令等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品未遂之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：與馮巧蓉是合資購毒，並非販賣海洛因給馮巧蓉云云，認係卸責之詞，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權；惟被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開規定，自得為證據。依卷內資料，原審傳喚證人馮巧蓉之傳票由其母馮汪玉收受，然馮汪玉致函原審稱：「馮巧蓉已離家快一年了，生死不明，找不到人」云云；桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所警員黃坤仁報告書稱：馮巧蓉無法拘提到案（原審卷第四十

五、四十九、五十、七十一、七十二頁參照）。足見證人馮巧蓉因所在不明，而無法傳喚。原判決已說明：馮巧蓉於民國九十六年十月二十二日偵訊時以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，上訴人及其辯護人主張馮巧蓉之偵訊供述無證據能力，惟就偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形復未提出其他證據以實其說，則馮巧蓉於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，具有證據能力等旨。經核於證據法則並無違背。上訴意旨（一）執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。

又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得採信。本件原判決除憑採證人馮巧蓉偵查中之證詞，及馮巧蓉與上訴人之電話通聯紀錄為認定事實之證據外，並採酌卷內其他證人、證物等相關證據，資為判決之基礎；並就其認定上訴人係販賣第一級毒品海洛因予馮巧蓉，二人並非合資購買等情，詳敘其認定之理由，復說明證人馮巧蓉於警詢時供稱係要向上訴人購買「二千元」之海洛因云云，與其在檢察官偵訊時證稱係要購買「三千元」之海洛因不符一節，其採信偵查中之供述之理由。

經核並無認定事實不依證據，及判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨（二）及其他上訴意旨，係置原判決之明白論斷於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所論，應認本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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