最高法院一○○年度台上字第二九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二九六五號

上訴人

歐明榮

選任辯護人

郭鎮周律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月九日第二審更審判決（九十九年度重金上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一九一七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人歐明榮違反證券交易法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，改判仍論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查

㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。

台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）自民國七十五年開始實施股市監視制度，迨至七十七年十二月十三日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第二十二條第一項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第四條、第五條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」

所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題。卷附由證券交易所提出之宏達科技股份有限公司（下稱宏達科技公司）股票交易分析意見書，業經第一審傳喚證人即製作者鄭依玲到庭結證係據實製作無訛，原判決未區分其內容為說明，即認係屬傳聞例外之業務文書，並將只是補正提供法院資料之證券交易所九十四年九月二十二日、十一月十八日（附件二之獲利情形除外）各函，誤認係鑑定意見，而有微疵，然依上說明，究仍無損於其得為證據之認定，基於無害違誤之審查原則，上訴意旨就此部分證據能力所為之指摘，即難認為正當，並非適法之第三審上訴理由。㈡、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為構成要件，而此具有共同犯罪之意思聯絡之事實，應依證據認定之，然證據之證明力由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件依原判決事實之認定及理由說明，除已明確記載上訴人如何與蘇名宇（由第一審通緝）、林開永、余敏華等人共組炒作抬高宏達科技公司股票交易價格集團，及其成員間如何分工之犯罪事實，並於理由內敍明其認定犯罪事實之證據及理由（見原判決理由欄貳、二），核無上訴意旨所指原判決不依證據認定如何具有犯意聯絡事實之違法。至於原判決綜合在各證券公司開立證券帳戶之集團成員間之親屬關係，及渠等相關帳戶資金之流向，並審酌卷內其他相關證據資料，憑以判斷說明上訴人確有參與炒作抬高宏達科技公司股票交易價格之犯意與行為之論據，乃原審採證、認事審判職權之適法行使，難認有何違反經驗法則可言。而證券交易法第一百七十一條第一款所定違反第一百五十五條第四款之罪，既未規定以犯罪所得為特別要件，則除去原判決贅引證券交易所上述九十四年十一月十八日函附件二之獲利分析意見，仍無礙於其犯罪之成立。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

s