最高法院一○○年度台上字第三二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二七四號

上訴人

江周鍾錦

選任辯護人

蔡宏修律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人江周鍾錦基於營利之意圖，有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠所載於民國九十六年九月十六日凌晨零時四十九分許，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予蔡劍峰一次；事實欄二之㈡所載於九十六年十月十四日販賣第一級毒品海洛因予王富錦一次之犯行明確。因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，就事實欄二之

㈠上訴人一行為所觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪部分，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十八年；就事實欄二之㈡部分，改判仍論上訴人販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十六年；及各為相關從刑之宣告，並定其應執行主刑有期徒刑二十年。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。查：㈠、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」

者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。本件原判決認上訴人有事實欄二之㈠、二之㈡所載之犯行，其中所援引：⑴證人蔡劍峰、王富錦、盧志忠之警詢證述，⑵門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，⑶法務部調查局九十七年二月十八日調科壹字第09723008740 號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年五月十二日刑鑑字第0970058526號鑑定書，⑷法務部調查局九十七年一月二十日調科壹字第09723005580號鑑定書、刑事警察局九十六年十二月五日刑鑑字第0960179020號鑑定書、九十七年三月十三日刑鑑字第0970033142 號鑑定書，⑸自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣現場及查扣物品照片等證據資料，上訴人及其選任辯護人於九十八年八月十四日原審行準備程序中為有關證據能力意見處理時，已對上述⑴所示證人之警詢證述爭執其證據能力，且參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助上訴人行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，且知悉擬制同意之法律效果，惟於原審審判期日，審判長調查證據程序中，並就該等證據之證據能力為調查之處分，訊問上訴人及其選任辯護人對於前揭證據有何意見時，上訴人僅表示證人所言不實，爭執其證明力，其選任辯護人則未表示意見而無異議，此有原審之準備程序筆錄及審判程序筆錄可查。則足認上訴人及其原審選任辯護人於原審調查證據之時，知情且合於擬制同意之要件；而審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而取得之情事，是原判決說明審酌上開情節，認上開⑵至⑸所示證據均有證據能力，而採為認定上訴人犯罪事實之證據，並無違背證據法則及理由不備之情形。上訴意旨指摘原判決論述上開⑵至⑸所示證據資料何以有證據能力之理由，並未敍明上訴人是否具備「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，亦未於準備程序將此擬制同意之法律效果告知上訴人，而有適用證據法則不當及理由不備之違法云云，顯非依據卷內資料所為之指摘，自非屬合法之第三審上訴理由。㈡、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決認定上訴人有事實欄二之㈠、二之㈡所載販賣海洛因及甲基安非他命予蔡劍峰一次、販賣海洛因予王富錦一次之犯行，關於販賣毒品予蔡劍峰部分，其中援引蔡劍峰警詢之證詞：「……警方所扣得之第一、二級毒品海洛因、安非他命（甲基安非他命），是我向一名綽號『太陽』之男子以新台幣（下同）十四萬元之代價購得。……九十六年九月十六日晚上……在桃園縣楊梅交流道附近之麥當勞前，以十四萬元……購買……」、「……『太陽』的真實姓名為江周鍾錦……，所使用行動電話門號……0000000000……，九十六年九月十六日二十四時左右，在楊梅鎮○○路○段的麥當勞旁……以五萬元購買海洛因約重十克，以九萬元購買安非他命（甲基安非他命）約重七十克」；於第一審審理中結證：「（你在九十六年九月十六日，有無跟江周鍾錦通電話？）有的，……我們在電話中講得都是很簡短，……我在電話中說我要跟你購買毒品……。（你通話完畢後，多久趕到桃園楊梅交流道的麥當勞？）大約一個多小時……」等語，關於販賣毒品予王富錦部分，其中援引王富錦警詢之證述：「……向綽號『太陽』以二萬元購買約重一錢之一級毒品。……經我指認編號１（即被告江周鍾錦）就是綽號『太陽』。…向江周鍾錦……購買毒品是在九十六年十月十四日六時，在楊梅交流道麥當勞附近，以二萬元購買約重一錢之海洛因。……我知道江周鍾錦駕駛賓士黑色Ｅ三五０自小客車……」等語，為上訴人於警詢時自白前揭犯罪事實之補強證據。則原判決既採蔡劍峰、王富錦之前述證詞，當然排除其等所為其他不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決綜合上訴人警詢之自白，佐以蔡劍峰、王富錦之警詢證述及前述⑵至⑸所示之證據資料，據以判斷上訴人有事實欄二之㈠、二之㈡所載販賣海洛因毒品予蔡劍峰、王富錦之事實，且說明蔡劍峰、王富錦於警詢所為陳述因與審判中不符，其等警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，具有證據能力，並詳敍上訴人販賣毒品予蔡劍峰、王富錦均具有營利意圖之理由甚詳。經核所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背，且此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原判決就蔡劍峰、王富錦之警詢筆錄如何具有證據能力未說明其理由，且所論述上訴人係基於營利意圖而販賣海洛因部分，就上訴人之警詢供述，未說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法云云，顯係置原判決明白之論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈣、原判決關於上訴人應執行刑之主刑，其主文欄記載：「應執行有期徒刑二十年」

，理由欄則說明：「定其應執行刑為有期徒刑二十一年」，雖不盡一致，但應以判決主文欄之記載為準，至於理由欄誤載部分，原審應依職權或依聲請裁定更正之，於本件判決本旨尚不生影響。上訴意旨此部分之指摘，自難據為適法之第三審上訴理由。㈤、至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

v