最高法院一○○年度台上字第三六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三六一一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡惠鈴

　　　　　　洪卿斌

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第三○六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告蔡惠鈴有其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；上訴人即被告洪卿斌有其事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審對被告等均科刑之判決，改判仍論蔡惠鈴以販賣第二級毒品罪，並先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑二年，並諭知相關之從刑；另仍論洪卿斌以販賣第一級毒品罪，並先依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑八年，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告等所辯何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：蔡惠鈴於偵查中雖坦承有以新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命予簡玲玲（下稱簡女）。但於第一審即改稱：伊以二千元販入甲基安非他命一包，自行施用部分後，再以一千元販賣予簡女。並辯稱：伊主觀上並無營利之意圖，不構成販賣第二級毒品罪等語。嗣於原審又辯稱：伊並未販賣毒品予簡女，係無償轉讓云云。顯見蔡惠鈴於審判中並未自白販賣甲基安非他命犯行。原判決卻認定蔡惠鈴於偵查及審判中均自白上揭犯行，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有不當。又洪卿斌於警詢時僅供稱：伊有向綽號「輝仔」者購買毒品等語，並未具體供出其毒品前手之姓名、年籍及住所，或其他足資辨別之特徵，嗣經警方主動提供陳宗輝照片供洪卿斌指認，始繼續追查陳宗輝；顯見警方事先應已掌握陳宗輝涉嫌販賣毒品之跡證，否則何以能在洪卿斌僅供出綽號「輝仔」之情況下，即調出陳宗輝照片供其指認。

原審未詳予查明，遽認洪卿斌主動向警方供出毒品來源因而破獲陳宗輝，而依上揭條例第十七條第一項規定減輕其刑，殊欠妥洽。再原判決以蔡惠鈴、洪卿斌各自販賣毒品僅一次，對象僅一人，得款分別為一千元及五百元，犯罪情狀均屬輕微，足以引起一般人同情，而資為其適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。

然原判決所審酌之上開犯罪情節均屬同法第五十七條所列量刑時所應審酌之事項。原判決並未說明被告等犯罪究有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，遽適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未合。此外，第二審檢察官於原審僅表示法院於適用刑法第五十九條規定減刑時，能審酌被告二人犯罪情節相同，而為衡平之考量，並無請求就蔡惠鈴部分依刑法第五十九條規定減刑之意思。原判決謂檢察官請求就蔡惠鈴部分依上述規定酌減其刑，要屬誤會。蔡惠鈴上訴意旨略稱：販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件；原判決並未詳查並說明伊主觀上具有營利意圖之證據及理由，遽論以販賣第二級毒品罪，自屬不當。又伊與簡女之情誼深厚，且雙方有金錢借貸關係，則伊交付毒品予簡女是否基於營利之意圖，暨是否為抵銷債務？均有探究餘地。原審對此有利於伊之事項未加以調查及說明，亦有未洽。洪卿斌上訴意旨亦略以：原判決以證人王志寶於警詢之陳述具有較可信之特別情況，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認具有證據能力。但並未說明其憑何認定王志寶於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之理由，顯有違誤。又證人楊仁騰於原審證稱：案發當日有一位男子到「邦尼熊汽車旅館」找洪卿斌，伊聽見該男子說不舒服，要洪卿斌幫他忙，但並未聽見該男子提及毒品或錢的事等語。原判決雖以楊仁騰上開證述與王志寶所述案發當日係由李清田陪其前往上開汽車旅館，並未提及見到楊仁騰等語不符，尚難證明楊仁騰於洪卿斌與王志寶交易毒品時在場，因認楊仁騰於原審所述不足採信。然案發當日確實只有王志寶一人前來與伊見面，李清田可能留在該汽車旅館或車上。而楊仁騰於警詢時所述，係為避免麻煩之不實脫詞，原審未詳加調查釐清，遽認楊仁騰前揭所述不足採信，亦有不合各等語。惟民國九十八年五月二十日修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。蔡惠鈴於九十八年七月十六日檢察官偵訊時，已自白本件販賣甲基安非他命予簡女之事實（見偵查卷第七十五、七十六頁）。嗣於第一審行準備程序時亦自白稱：「我真的知道錯了，我只有賣他（指簡女）一次而已，我請求法官給我自新機會」等語（見一審卷第四十頁）。其後於第一審審判期日亦自白稱：伊有拿安非他命給簡女，而收取一千元等語（見一審卷第一八五頁背面）；可見蔡惠鈴於偵查及審判中均曾自白本件犯罪事實，縱其在此期間曾數度否認犯罪，或作其他辯解，但其於偵查及審判中既均有一次以上自白，即符合前揭規定減刑之要件。從而，原判決依上述規定減輕其刑，於法尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決依上述規定減刑不當，顯屬誤解。又原判決以洪卿斌於警詢時供出其毒品（海洛因）來源係向陳宗輝購買，並指認陳宗輝照片，警方依此線索報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於九十八年七月九日十七時許，持搜索票至原高雄縣大寮鄉○○路七三號六樓之三十陳宗輝住處搜索，扣得海洛因及安非他命。嗣經同署檢察官以九十八年度偵字第二○六七九號對陳宗輝提起公訴，由台灣高雄地方法院以九十八年度訴字第一二一三號違反毒品危害防制條例案件審理，此業經原審調閱上開案卷查明無訛；原判決因認洪卿斌供出毒品來源，因而查獲其他正犯，而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，已於理由內論敘綦詳（見原判決第十一頁第一至十六行），經核於法無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，依憑臆測，謂警方事先應已掌握陳宗輝涉案跡證，而指摘原判決依上述規定減刑不當，洵非適法之第三審上訴理由。再被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審酌之事項，除其裁量權之行使明顯違法或不當外，自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。上開法條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第五十九條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。惟法律就販賣第一、二級毒品罪所定之最低法定本刑分別為「無期徒刑」及「有期徒刑七年」，要屬非輕。於此情形，倘依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情。本件蔡惠鈴與洪卿斌分別販賣甲基安非他命與海洛因之對象僅一人，販賣次數僅一次，價格分別為一千元及五百元，其犯情輕微，惡性亦非重大，與大量販賣毒品圖謀巨額利潤者，顯屬有別，若分別科以販賣第一、二級毒品罪之法定最輕本刑即無期徒刑或有期徒刑七年，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情。原判決因認被告等犯罪情狀均堪憫恕，而分別依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬其裁量權之合法行使，核無違背比例、公平及罪刑相當原則。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。又依原審審判筆錄之記載：審判長訊以「就被告之科刑範圍有無意見」時，檢察官答稱：「原審判決依刑法第五十九條對洪卿斌減刑，但未對蔡惠鈴減刑，請庭上審酌，蔡惠鈴部分是否亦應依刑法第五十九條減刑」等語（見原審卷第一五八頁背面）。則原判決理由謂：檢察官請求就蔡惠鈴部分依刑法第五十九條酌減其刑一節，核與審判筆錄記載之內容並無不符。惟不論檢察官有無請求原審就蔡惠鈴部分依刑法第五十九條規定酌減其刑之真意，原審對於是否適用上揭規定酌量減輕其刑，本有依職權裁量之權，並不受檢察官請求之拘束。縱原審誤認檢察官有此請求之意思，然原判決依上述規定酌量減輕蔡惠鈴之刑，既無違法情形，檢察官執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。再原判決對於其憑何認定蔡惠鈴主觀上具有販賣毒品營利之意圖，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第六頁第二十行至第七頁第四行）。蔡惠鈴上訴意旨漫謂原判決並未詳查及說明其主觀上具有營利意圖之證據及理由一節，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又蔡惠鈴與簡女交情是否深厚，與蔡惠鈴交付毒品予簡女是否基於營利之意圖，難謂有絕對之關聯，原審縱未對此加以調查，要難指為違法。且蔡惠鈴於偵查及第一審均已自白本件販賣毒品犯行，嗣於原審雖未再度自白犯罪，但僅辯稱係分毒品給簡女施用，並未收錢而已，並未辯稱其交付毒品予簡女係為抵銷債務，則原審自無從對此加以調查。蔡惠鈴上訴意旨執此指摘原判決不當，猶非合法之第三審上訴理由。再原判決對證人王志寶於警詢之陳述何以具有較可信之特別情況，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定認具有證據能力，已於理由甲（程序方面）之㈡內論敘說明綦詳（見原判決第三頁倒數第十二行起至第四頁第十二行）。洪卿斌上訴意旨謂原判決對此未詳加說明，顯與卷內資料不符，同非適法之第三審上訴理由。此外，證人楊仁騰於原審雖證稱：案發當日有一位男子（指王志寶）到「邦尼熊汽車旅館」找洪卿斌，伊並未聽見該男子提及毒品或錢的事等語。但原判決以楊仁騰前揭證述，與王志寶於警詢時所述案發當日係由李清田陪其前往上開汽車旅館，並未提及見到楊仁騰等情不符，尚難證明楊仁騰於洪卿斌與王志寶交易毒品海洛因時在場，因認楊仁騰所述不足採為有利於洪卿斌之認定，已於理由內論敘甚詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。洪卿斌上訴意旨，徒就原審對於楊仁騰證詞證明力之適法判斷，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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