最高法院一○○年度台上字第三六一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三六一七號

上訴人

吳明火

選任辯護人

陳 明律師

選任辯護人

楊隆源律師

上訴人

林永忠

選任辯護人

洪文浚律師

上訴人

陳建聰

選任辯護人

楊貴森律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十九日第二審判決（九十九年度上更㈠字第三五五號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決事實認定：㈠、上訴人吳明火為新竹市政府工務局建築管理課（下稱建管課）技士，於民國九十二年九月間起負責該市○○路一帶之土木建築案建造執照、勘驗抽查、停車空間及使用執照之審核、發放業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；另上訴人林永忠係海原建設股份有限公司（下稱海原公司）負責人；同上訴人陳建聰則係引介林永忠承攬財團法人天主教瑪利亞方濟各傳教女修會（下稱女修會）在該市○○路一五○巷旁之新建「米可之家」工程，並分得部分工程。林永忠為期吳明火能配合工程進度、完成各階段之審查，縱有不符規定，亦能違背職務予以放行，竟基於行賄之犯意，於同年、月十六日下午，當吳明火至系爭工地進行放樣會勘時，交給現金新台幣（下同）六千元，吳明火明知林永忠之心意，竟基於違背職務、收受賄賂之犯意，當場收下其款。嗣該工程因疏未注意當時之法令規定，致原僅有三個室外停車位及四個室內停車位之設計，須變更增加一個室外停車位，乃經建築師依規定申准變更設計；復因主體工程未完全依圖施作，致建物坐落角度偏斜，建物入口左側鄰十二米道路旁之空地，無法依變更後之設計圖，設置接續的三個室外停車位。因「米可之家」係要作為供公眾使用之建物，一旦未依法設置合法停車位，將無法取得使用執照，林永忠遂於九十三年十二月七日上午，當吳明火會勘「米可之家」工地時，基於上揭行賄之接續犯意交付現金五千元，以期吳明火於日後審核竣工圖停車位時，能違法放行、核發使用執照，吳明火亦基於前開違背職務收受賄賂之接續犯意而收受之。㈡、林永忠為能於九十四年農曆春節（即該年二月九日）前取得系爭建物之使用執照，俾及早向女修會請領工程尾款，乃先行、隨意於系爭建物工程之入口右側、鄰寶山路一五○巷之空地上，以白色水泥漆劃設與設計圖位置不相符合之四個停車位，拍攝成竣工照片，再製作由承造人（麗居營造股份有限公司〈下稱麗居公司〉、負責人）林珂伶（按係林永忠之妻）及監造人彭祖光蓋印、載明「初驗項目：停車空間（升降梯）／設計內容：詳竣工圖／初驗意見：核可」之使用執照現場初驗紀錄表，連同相片及其他申請使用執照文件，於九十三年十二月二十日向建管課提出申請。吳明火審核、發現此申請文件與停車位相片，尚有部分不符規定之情形，於九十四年一月十一日予以退件，林永忠旋於當日下午再行送件，吳明火乃於同年、月十四日前往「米可之家」工地查驗，明知依建築法第七十條規定，建築物工程完竣後，應查驗主要結構、室內隔間及建築物主要設備等，必須確實與設計圖相符，始得核發使用執照，而所稱主要設備，依新竹市建築管理自治條例（下稱新竹建管自治條例）第三十三條第六款規定，包括附設之停車空間，然而斯時系爭建物所擬設置之室外停車位，尚堆滿雜物，且縱使清除，仍明顯無足夠空間設置四個室外停車位，何況實際上根本無此設置，上揭申請書所附之停車位相片，顯與竣工圖不符，卻為使使用執照之核發早日通過，吳明火故意不將停車空間列為抽驗項目，並在（其當場製作之）「使用執照現場局部抽驗紀錄表」上「抽驗項目」下，記載抽驗情形「尚符」、且用印。㈢、吳明火為避免建管課技士吳敬堂複審、課長江良淵（按此人業經處分不起訴確定）核批之時，察覺申請書所附停車位照片與竣工圖不符，尚於同年、月二十六日上午，再予退件，要求林永忠補送（足可顯示）與竣工圖相符之停車位相片。林永忠急於收取工程尾款，吳明火則因前已收受賄賂，二人遂共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由林永忠於是日下午，先將未補正相片之申請書先行送件，由吳明火於同年二月一日，在「使用執照審查表」審查項目「5 ：建築物竣工勘驗是否合格」之審查結果欄，記載「如初驗紀錄表」（按指建築師及承造人麗居公司會同自驗之文書）之不實事項於其職務上所掌公文書，並於審查欄蓋印其上，而為違背其職務上之行為，連同其所擬新竹市政府九十四年二月四日府工建字第0940009429號、主旨「台端申請（九二）工建字第161 號建造執照核准建築工程之使用執照案，經核符合建築法有關規定，准予發給使用執照，請查照。」之公文函稿及使用執照申請書，於同日交由同事吳敬堂複審而行使之，足生損害於建管課核發建物使用執照之正確性；吳明火並於同年二月一日、二日要求林永忠必須補具與竣工圖相符之停車位照片，以確保能順利核發使用執照。㈣、林永忠乃告知陳建聰無法實際補正堪與竣工圖相符之停車位相片，但為順利領得使用執照，林永忠即與陳建聰及吳明火共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於同年二月三日上午，由陳建聰手持水彩筆沾白色油漆，在「米可之家」之水泥地上，劃設與一般小客車停車位大小明顯不符之類似停車格（接續三個），由林永忠以數位相機拍攝後，再以電腦作業將該相片與建物之相片加以合成，修飾相片中原建物台階邊緣，假造符合竣工圖設計之停車位，電腦存檔後送至新竹市○○路葉堅祥所經營之「三超攝影器材行」沖洗相片。另方面，吳敬堂及江良淵均疏未實質審核上揭使用執照申請書內所附之停車位相片，各於同年二月三日、四日審核通過。林永忠及陳建聰則於翌（四）日下午至上開攝影器材行拿取合成之停車位相片，送至建管課抽換（原以肉眼即可辨認不合設計圖之）相片，將不實之合成停車位相片附於前揭使用執照申請卷內，接續行使上開「使用執照審查表」公文書，足以生損害於建管課核發使用執照之正確性；終經（不知內情之）工務局局長陳炳煌決行，交由不知情之建管課臨時員工於是日十七時八分簽收，是日十八時四十一分發文、繕打，通知女修會領取等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依較有利之行為時法，論處吳明火以犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（牽連犯行使公務員登載不實文書罪）刑（因犯罪所得未達五萬元，減輕其刑；處有期徒刑五年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑二年六月）；論處林永忠以犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之交付賄賂罪（牽連犯行使公務員登載不實文書罪）刑（處有期徒刑二年，依上揭減刑條例，減為有期徒刑一年）；論處陳建聰以共同犯行使公務員登載不實文書罪（累犯）刑（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑七月，並依上揭減刑條例，減為有期徒刑三月又十五日）。固非無見。

二、惟查：㈠、刑事法上所稱之接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而此各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。倘各個行為在時間上頗有差距，依一般社會健全觀念，不應將該數行為合為包括一罪給予評價者，當應依數罪併罰規定而為論處。原判決既認定林永忠、吳明火各交付、收受現款，第一次係在九十二年九月十六日「米可之家」興建工程甫放樣之時，第二次則為九十三年十二月七日「米可之家」完工會勘之際（見原判決第二頁第十至十二行，第三頁第三至五行），卻又認為「具有時間、場所之密接關連性」，論以接續犯（見原判決第二十四頁倒數第八、九行），就時間差距一年有餘之客觀情形，謂為具有密切關連性，是否符合經驗法則、論理法則？尚值慎酌。㈡、刑事法上之賄賂，乃指一定行為或不行為之不法代價，此一對價關係，必須存在於相關之對合犯（或對向犯）之間，屬於犯罪構成要件之客觀要素之一，其表示，雖不以明示為必要，默示或雙方意會仍無不可，且時機上兼容行求（或要求）、期約、交付（或收受）各階段，亦不重視所憑藉之名目，但於行為之際，必須具體、明確，足以辨識其雙方所欲交換之對價為何；而是否可認為具有相當對價關係，應就該一定行為或不行為之內容、相對立共犯之關係、賄賂種類、價值與雙方之互相作為時機等客觀情形加以審酌。再貪污治罪條例所定之賄賂類型有二，分別為違反（背）職務之對價（第四條第一項第五款），與不違背職務之對價（第五條第一項第三款），攸關不同之罪名，是其性質究為何者，當依嚴謹證據法則，以嚴格證明之；進言之，除應研求社會健全通念和認知外，尚應依適合之法律概念予以評價，非謂一般通稱之「紅包」，即一概認作刑事法概念之賄賂。至於交付者雖有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，但於公務員收受交付者交付之財物之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），則該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。原判決事實認定林永忠為期吳明火配合系爭工程進度，完成各階段之建管審查，於「縱有不符法規之處，亦能違背職務予以放行」，而吳明火亦明知此情，互為六千元及五千元之交付、收受（見原判決第二頁倒數第七至十四行，第三頁第三至七行），倘果無訛，於款項付、受之際，雙方究以如何之作為或不作為，形成一對價之關係，似欠明確、具體。原判決理由雖說明林永忠既有交付上揭現款給吳明火，而吳明火事後亦有違背職務，罔顧「米可之家」未按圖設置停車位之實情，仍予審核通過、准發使用執照，「顯然兩者間為前因後果之關係」（見原判決第十一頁倒數第十一至十四行），然則陳建聰指稱該款係「例行性的紅包」（見發查卷第五十五頁背面），究竟真義為何？

屬通常用語之「紅包」或該當於刑事法評價之「賄賂」？為違背職務或不違背職務之對價？原審未就當時之幣值、對價之相當性與社會之健全通念、認知等主、客觀各情，為整體觀察、綜合判斷，並詳加說明判斷之理由，遽行判決，非無證據調查未盡及理由欠備之違失。㈢、有罪之判決書，其事實認定與理由說明皆應一致，方為適法，倘竟彼此齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄既記載：吳明火要求林永忠須提出符合竣工圖所示之停車位照片，以確保順利核發使用執照，林永忠乃告知陳建聰此事及無法確實補正之情，「林永忠即與陳建聰及吳明火共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡」，由陳建聰在水泥地上劃出明顯不符（較小）一般自小客車之停車位，林永忠予以拍攝，再利用電腦合成方式，偽造成可以符合規定之停車位照片，送至攝影器材行沖洗，林、陳二人復持合成、沖洗出之表面符合規定相片，送至建管課，抽換原不合規定之相片，而附在系爭建物使用執照申請卷，「接續行使上開『使用執照審查表』公文書，足以生損害於建管課核發使用執照之正確性」（見原判決第四頁倒數第一至十八行，第五頁第一至五行），當係認定陳建聰參與製作合成之假相片，並一起提供給吳明火，將假相片附入建物使用執照申請卷，層送上級長官核准發照。然其理由內就陳建聰部分，卻說明：「被告陳建聰所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪」，尚以括弧方式，記載：「（並未涉及登載不實公文書行為）」，復謂：「被告吳明火、林永忠、陳建聰三人間，就上開『公務員登載不實公文書犯行』、行使公務員登載不實文書犯行，各有犯意聯絡、行為分擔，……論以共同正犯。」且指出：林永忠非公務員，仍應依刑法第三十一條第一項「以共犯論」，然陳建聰是否亦屬身分犯之共犯，竟付闕如。非但事實與理由相矛盾，理由之間亦前後齟齬，咸有判決理由矛盾之違法。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

s