最高法院一○○年度台上字第四一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四一九九號

上訴人

盧美鳳

　　　　　　周添權

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十七日第二審判決（九十九年度上重訴字第一二、一三號、九十九年度上訴字第二五二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第九三０四、九六九九號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一○二一七號，九十九年度偵緝字第九四、九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人一、盧美鳳上訴意旨略稱：伊雖於偵查中自白販賣第二級毒品甲基安非他命，其目的在爭取減刑，因不識字、不諳國語，表達有誤所致。實乃誤觸法律。又伊患有高血壓、心臟病、糖尿病等各種慢性疾病，不宜在監服刑，為求及早更生，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。二、周添權上訴意旨略稱：

（一）、原判決附表（下稱附表）一編號9-11所示，關於伊與共同被告葉素娥、陳慶安、盧美鳳，於民國九十八年十月九日上午九時四十五分許，販賣第一級毒品海洛因予曾忠義部分，認為伊持葉素娥門號0000000000號行動電話，與曾忠義持柯志龍之門號0000000000號行動電話，於當日上午九時二十九分二十五秒曾通話聯絡，有通聯監聽譯文為據，惟伊與曾忠義之通話內容，並未談到毒品買賣事宜。縱伊曾供稱：有通聯監聽譯文部分伊承認（販賣）等語，然該通聯監聽譯文，既未談及毒品買賣，原判決採為不利伊之論據，自屬證據上理由矛盾之違法。關於附表一編號l0-1所示，伊與葉素娥、謝雅萍共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予綽號「豐原」之人部分，係以葉素娥前揭行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文，及謝雅萍於偵查、第一審審理時之證詞；葉素娥以上開行動電話與綽號「豐原」之人持用門號0000000000號行動電話通聯監聽譯文，及葉素娥另以上開行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文為其論據。關於附表一編號l2所示，伊與葉素娥、謝雅萍於同月四日下午二時十二分共同販賣海洛因予綽號「小琪」之女子部分，係以葉素娥持用門號0000000000號行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話，於同月四日十四時二分二十八秒之通聯監聽譯文及謝雅萍於偵查中及第一審審理時之證詞為依據。關於附表一編號14-4所示，伊與葉素娥、盧美鳳於同月四日上午九時十二分許，共同販賣毒品海洛因予真實姓名年籍不詳之成年人部分，係葉素娥以門號0000000000號行動電話與該不詳姓名之成年男子持用門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文，及葉素娥另以上開行動電話與謝雅萍持用之門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文，及謝雅萍在偵查中、第一審之證詞，為其論罪科刑之基礎。然因上開通聯監聽譯文完全是葉素娥與謝雅萍之對話，並無伊與葉素娥、謝雅萍之對話。且由葉素娥與謝雅萍之通聯對話，足以證明葉素娥業已將毒品交付謝雅萍，謝雅萍復已與購毒者完成交易，何來由伊介入交易毒品之餘地？原審就此未詳加審酌，遽憑該通聯監聽譯文認定伊參與販賣第一級及第二級毒品罪，顯屬證據上理由矛盾之違法。（二）、毒品危害防制條例第十七條第二項明定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。周添權所犯如附表二編號 2、3 所示時、地無償轉讓毒品海洛因煙捲一支予曾忠義及免費提供毒品海洛因予廖俊彥施用各一次犯行，伊於原審均已自白，符合減輕其刑之規定。原判決未予減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。（三）、伊於九十八年十月四日以門號0000000000號行動電話與楊宏志之通聯內容顯示，其當時人在桃園縣楊梅鎮，此有其所提通聯紀錄影本一件為憑。該發話之基地台位置亦在桃園縣楊梅鎮，復有尚華汽車有限公司車輛維修資料影本一件，顯示伊所有車號七六六－QR自小客車，係於同月五日由伊前往桃園縣平鎮市○○路○段一○二號該公司取車，亦有該公司基本資料影本一件為憑。伊於同月四、五日，既均在桃園縣楊梅鎮、平鎮市，則伊顯不可能同時在彰化市幫葉素娥販賣毒品。此為對伊有利之證據，惟原審竟未斟酌，亦未敘明何以不予採納之理由，其判決顯有不備理由之違法。（四）、附表一編號9-11所示部分，縱認伊代接葉素娥電話有違規定，充其量亦僅成立販賣毒品罪之幫助犯，不應論以共同正犯，原判決顯有適用法則不當之違法。（五）、附表一編號10-1所示伊與葉素娥、謝雅萍共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「豐原」之人，係以共同被告謝雅萍之證詞為其論據，惟共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決採謝雅萍之證詞，認定伊有此部分犯行，然謝雅萍於同年九月十六日下午三時四十三分，既尚未接毒品買者綽號「豐原」之人電話，何以能提前於同日下午二時三十六分完成毒品交易行為？顯有矛盾，原判決在欠缺補強證據之下，遽採與事實不符之謝雅萍證詞為論罪之依據，自有違證據法則之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人等均有其事實欄所載之犯行，罪證明確。盧美鳳所犯如附表一編號14-1、14-2部分，改判仍論處共同販賣第二級毒品二罪刑（各處有期徒刑七年二月及相關沒收之宣告；與未上訴第三審，已判刑確定之販賣第一級毒品部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑十六年暨相關沒收之宣告）。

周添權所犯如附表一編號9-11、10-1、10-2、l2、14-4等五罪（其中附表一編號10-1部分，依刑法想像競合犯之規定；另所犯前開五罪均依刑法第五十九條之規定，減輕其刑），改判仍論處共同販賣第一級毒品五罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑十五年八月、十六年、十五年八月、十五年八月、十五年六月及相關沒收之宣告）；關於其所犯附表二編號2、3兩罪，仍維持第一審之科刑判決，論處周添權轉讓第一級毒品二罪刑（均累犯，各處有期徒刑一年六月），並駁回其在第二審之上訴。其撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑十七年六月暨相關沒收之宣告。係依憑：（一）盧美鳳與葉素娥共同販賣如附表一編號14-1所示之第二級毒品甲基安非他命，予不詳姓名之成年男子犯行，已據盧美鳳於偵查中坦承：葉素娥是伊弟媳，九十八年九月二十二日晚上六時五十二分五十七秒及同日晚上七時四分二十七秒電話通聯監聽譯文，該電話是伊接的，葉素娥交代伊如果有人打電話要來拿甲基安非他命，由伊拿給一名不認識之人，「要簽二○」意思是新台幣（下同）一千五百元之甲基安非他命，是葉素娥跟伊說的，伊後來有拿一千五百元甲基安非他命去彰安國中，因為葉素娥對我很好，租房子給伊住，故才幫她送毒品等語（見偵字第九三○四號卷第一八六頁）。又有門號0000000000號（由盧美鳳持用葉素娥電話）與門號0000000000號（毒品買者，姓名年籍不詳之成年男子），於九十八年九月二十二日十八時五十二分五十七秒及同日十九時四分二十七秒之電話監聽譯文可稽（見警卷一第五九頁）。該通聯監聽譯文，確屬盧美鳳與上開男子（毒品買者）關於甲基安非他命毒品交易通話過程內容甚明，且與其偵查中供述互核相符。又盧美鳳與葉素娥共同於附表一編號14-2所示時、地，以一千五百元之價格販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，予不詳姓名之成年男子犯行，亦已據盧美鳳於偵查中坦承：葉素娥叫伊幫他送一千五百元甲基安非他命給一個伊不認識之男子，地點也是彰安國中附近等情不諱，又有葉素娥所有由盧美鳳持用門號0000000000號行動電話與不詳年籍姓名之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話，於同日晚上六時十六分五十三秒及同日晚上六時二十六分四十八秒通聯監聽譯文附卷可佐（見警卷一第五九頁），稽其通話內容「拿上一期的組仔錢一千五百元給妳啦」、「你不是到了嗎？你姐仔有交代啊」，「你來那個七七（7-11便利商店）那邊好嗎？後面喔！我出來」

等語，確屬毒品交易之聯絡暗語無疑，並有扣案如附表四之三葉素娥所有供本案犯罪所用之行動電話、電子磅秤、分裝袋、葡萄糖足資佐證。（二）周添權於①附表一編號9-11所示時、地，以一千五百元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因予曾忠義之犯行，業據共同正犯葉素娥供認不諱，又有周添權持用葉素娥所有門號0000000000號行動電話，與曾忠義持用柯志龍所有門號0000000000號行動電話，於同年十月九日九時二十九分二十五秒之監聽譯文（見偵字第九三○四號卷第二一三頁），及葉素娥以門號0000000000號行動電話，與曾忠義持用柯志龍所有上開行動電話，於同日九時三十二分四十五秒、同日九時三十六分二秒、同日九時四十分四十七秒之通聯監聽譯文可稽（見同上偵查卷第二一三頁），而證人曾忠義於偵查中證稱：前揭四通監聽譯文，係其打電話給葉素娥，第二通（即同日九時二十九分二十五秒）是綽號「阿權」之周添權接聽，其跟「阿權」說你跟葉素娥講一下伊快到了，第三通是葉素娥接聽的，這次買一千五百元海洛因，在黃昏市場前停車場交易，時間是當日九時四十五分左右，葉素娥騎機車來，給伊一千五百元海洛因，伊付葉素娥一千五百元等語（見同上偵查卷第二一九頁），嗣其於第一審審理中結證稱：確有該次交易，並指稱上開第一通通聯監聽譯文係周添權所接聽等情（見訴字第二○七四號卷三第一二八頁），再徵之周添權於檢察官偵訊時，曾供稱：「（問：有無幫葉素娥接聽電話販賣毒品？）有監聽譯文部分我承認，有時候是幫他接電話，告訴葉素娥說有人要買毒品，葉女為其朋友，幫她接電話，買毒品會算其較便宜等語，核與事實相符，應可採信。②關於附表一編號lO-l所示時、地，周添權、葉素娥與謝雅萍共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予綽號「豐原」（台語）之成年男子部分，有葉素娥持用門號0000000000號行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話，於同年九月十六日十四時二十六分八秒、同日十五時四三分一秒之通聯監聽譯文（見警卷一第二三頁），又共同被告謝雅萍於偵查中證稱：上開第一通監聽譯文，係葉素娥打給伊，說綽號「豐原」之人要過來，他要「四一」之東西，葉素娥講「四一」意思就是兩個「八一」合起來之意，還要兩個「不會愛睡」，意思是說倒一點甲基安非他命進去，後來伊去葉素娥檳榔攤，跟葉素娥拿上開毒品給綽號「豐原」之人，之後伊拿到中正路黃昏市場給綽號「豐原」之人，時間約是當天下午二點三十六分左右等語（見同上偵查卷第一六○頁），嗣謝雅萍於第一審審理時具結稱：伊於偵訊筆錄所述內容實在，周添權跟葉素娥在一起，幫葉女送去之東西（指上開毒品）是周添權所有，綽號「豐原」之人，葉素娥與周添權均認識，況周添權就此部分，在第一審亦直承曾經拿海洛因給謝雅萍，時間已忘記，綽號「豐原」之人伊認識等語（見訴字第三二八號卷一第七五頁背面），既係向周添權調取毒品，所收取之價金自應交付周添權無疑。③關於附表一編號10-2所示時、地，周添權、葉素娥、謝雅萍共同以三千元之價格，販賣不詳重量海洛因予綽號「豐原」之人之犯行，業據謝雅萍於檢察官偵查中結證稱：通聯監聽譯文內容是葉素娥打電話來說綽號「豐原」之人，於當天下午一時二十五分會到彰化火車站，要伊拿三千元海洛因及一些甲基安非他命去彰化火車站，時間是當天下午一時四十七分左右等語（見同上偵查卷第一六一頁），復於第一審結證稱：葉素娥打電話要伊去調毒品，並到彰化火車站交付毒品，伊即向周添權拿毒品，這次只有海洛因沒有甲基安非他命，伊在彰化火車站向綽號「豐原」之男子收取三千元，交給周添權等情（見訴字第二○七四號卷四第一二○至一二九頁、第一九九至二○八頁），周添權於第一審審理時亦不否認收取謝雅萍所交付之三千元無誤（見訴字第三二八號卷一第七四頁背面）。又有葉素娥持用之門號0000000000號行動電話與綽號「豐原」之人持用之門號0000000000號之行動電話通聯監聽譯文，及葉素娥前揭行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話，於當天下午十二時三十一分四十三秒起至二時三十三分五十三秒之聯絡交付毒品通聯監聽譯文（見訴字第二○七四號卷四第五○至五一頁），互核相符。④附表一編號l2所示，周添權與葉素娥、謝雅萍於九十八年十月四日下午二時十二分共同販賣海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「小琪」之成年女子部分，業據謝雅萍於偵查中結證稱：監聽譯文內容，係其回報葉素娥已經處理好，葉素娥再跟其說，黃昏市場那裡有個小姐要買○．六七公克海洛因，價格是三千元，其大約是下午二時十二分到黃昏市場，那小姐叫「小琪」

，「小琪」給其三千元，其再拿給葉素娥等語（見偵字第九三○四號卷第一五九、二四二頁），惟其後於第一審已更正稱：「小琪」這次毒品交易，是葉素娥打電話叫其去送，毒品是向周添權拿的，毒品交給小琪後，收錢交給周添權。（見訴字第二○七四號卷四第一二○至一二九頁、第一九九至二○二頁）；葉素娥於第一審供稱：伊接到小琪電話，叫謝雅萍去調（毒品），伊沒拿到錢等語相符（見同上卷二第四五頁背面），及於原審審理時仍坦承有此部分犯行；而周添權於原審審理時亦供稱確有此次交易，毒品係謝雅萍向伊拿的等語。復有葉素娥持用門號0000000000號行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話通聯監聽譯文（見警卷一第二二頁）可稽，事證至明。⑤附表一編號14-4所示時、地，周添權與葉素娥、謝雅萍共同販賣海洛因予不詳姓名成年男子犯行部分，有葉素娥所有門號0000000000號行動電話與該不詳姓名成年男子持用門號0000000000號行動電話，於同年十月四日上午八時四十一分四十八秒及同日上午八時五十三分四十八秒之通聯監聽譯文（見訴字第二○七四號卷四第五○頁），顯示葉素娥與該不詳姓名成年男子通話聯絡無誤，又葉素娥復以上開行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話，於當天上午八時五十四分五十三秒之通話內容：「姐仔喔！他有電話嗎？我整條路繞來繞去沒看到人ㄝ」，及同日上午八時五十七分四十六秒之通話內容：「我跟妳說啦！他說他在全家啦，哪裡的全家，是黃昏市場前面那間喔」（見訴字第二○七四號卷四第五○頁）。另謝雅萍於偵查中證稱：因為葉素娥當時睡在我家，後來我就幫他拿一千五百元海洛因去中正路全家便利商店給葉素娥之朋友，那個人我不認識，時間是上午九時十二分左右等語（見偵字第九三○四號卷第一六○至一六一頁）；復於第一審結證稱：係葉素娥叫伊去送毒品，但毒品是周添權的，錢也交給周添權等情（見訴字第二○七四號卷四第一二○至一二八頁）；周添權於第一審準備程序中供稱：「有，這個人我不知道姓名、綽號，我有拿到一千五百元，毒品也是我的」等語，又葉素娥於第一審審理中坦承販賣毒品之利潤每一千元可賺約二百元等語（見訴字第二○七四號卷五第七二頁），並有扣案之葉素娥所有門號0000000

000、0000000000號之HYUNDAI 行動電話（雙卡、含SIM 卡二張、充電器一個），及同案共犯謝雅萍所有門號0000000000之G－PLUS手機（含SIM卡一張）、門號0000000000之ALCATEL手機（含SIM卡一張）、門號0000000000之KCM手機（含SIM卡一張）等物可資佐證，事證至灼，周添權事後翻異前供，否認犯罪，辯稱其不知情，均與其無關云云，顯係卸責之詞，委無足採。（三）關於附表二編號２所示，周添權於九十八年九月三十日凌晨一時許，轉讓毒品海洛因予證人曾忠義部分，已據周添權於第一、二審審理時坦承不諱，核與證人曾忠義於偵查中證稱：伊約在九月三十日凌晨一時，打電話給葉素娥，有通但沒接聽，伊直接上三樓，阿權即周添權開門請伊進去，並請伊吸一根海洛因香煙等語相符（見偵字第九三○四號卷第二二○頁）。另附表二編號３所示，周添權於九十九年二月七日晚上八、九時許轉讓毒品海洛因予廖俊彥部分，亦據周添權於第一、二審審理中坦承不諱，核與證人廖俊彥於偵查中證稱：九十九年二月七日晚上八、九時許，在「山水和風汽車旅館」，用香煙施用海洛因一次，是周添權給我的等語（見偵緝字第九四號卷第二九頁）相符，周添權此部分犯行，亦甚灼然。原審已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件附表一編號9-11所示，係周添權與葉素娥共同販賣毒品海洛因予曾忠義，由周添權接聽電話，葉素娥負責送毒品予曾忠義並收取一千五百元，已據周添權與葉素娥供承不諱，核與毒品買者曾忠義證述情節相符，又有行動電話通聯監聽譯文附卷可稽（見偵字第九三○四號卷第二一三頁），與門號第0000000000號行動電話一具（含SIM 卡二張、充電器一個）可佐，周添權復稱替葉素娥接聽電話，向其買毒品會較便宜等語，顯見周添權係以共同犯罪之意思，而參與本次毒品買賣之聯絡約定行為，應成立共同正犯，原判決論以共同正犯，其適用法則並無違誤，周添權上訴意旨（四）所指其僅成立幫助犯云云，非適法之第三審上訴理由。（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

周添權就附表一編號9-11、10-1、10-2、l2、14-4等五次販賣第一級毒品海洛因之犯行（其中編號l0-l所示尚同時販賣第二級毒品甲基安非他命，屬想像競合關係），或據周添權坦承犯行，或依據共同正犯之自白及毒品買者之證述，並均有通聯監察譯文存卷可稽，又有附表四之三扣案物可佐，詳如前述，均據原判決論述綦詳，並就周添權所辯認為不足採，予以指駁（見原判決第七○至八九頁），周添權上訴意旨（一）、（三）所指通聯監察譯文無其談話內容，其不知情，及九十八年十月四日，其人在桃園楊梅，不可能至彰化販毒云云，亦非合法之第三審上訴理由。另第三審為法律審，不調查事實，周添權上訴本院始提出上證一至三號證據資料，本院無從審酌，附此敘明。（三）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件附表一編號l0-l所示，周添權與葉素娥、謝雅萍共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予綽號「豐原」之成年男子犯行，除據共同正犯謝雅萍於第一審結證供稱：周添權跟葉素娥在一起，伊幫葉女所送之毒品，是周添權所有，綽號「豐原」之人，葉素娥與周添權均認識等語外，周添權在第一審復直承曾經拿海洛因給謝雅萍，時間已忘記，綽號「豐原」之人，伊認識等語（見訴字第三二八號卷一第七五頁）相符，又有葉素娥持用門號0000000000號行動電話與謝雅萍持用門號0000000000號行動電話通聯監聽譯文（見警卷一第二三頁）及葉素娥所有前揭行動電話扣案可佐，罪證至明。並非僅憑共犯謝雅萍之自白定罪，周添權上訴意旨（五）所指，即有誤會，難謂無補強證據。（四）、現行毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是犯該條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，須於偵查及審判中均自白者，始得減輕其刑。原判決理由已說明，周添權僅於審理中（即第一、二審）自白本件犯行，其於偵查時並未自白犯行，與毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定不相符合，原判決業已說明無從邀減刑之寬典（見原判決第一一二頁），並無周添權上訴意旨㈡所指之違誤。（五）、量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。盧美鳳上訴意旨所指其誤觸法律，且患有多種慢性病，請求從輕量刑云云，非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。應認其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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