最高法院一○○年度台上字第四六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六一一號

上訴人

周信雄

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月十二日第二審判決（一００年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二０四三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決就原判決附表一編號至（以下僅記載附表及編號序列）部分，撤銷第一審對此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人周信雄販賣第一級毒品四罪罪刑（各處有期徒刑十年六月，並分別為相關從刑之宣告）；另就附表一編號１至、至部分，維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品六十二罪罪刑（附表一編號１至、至、至部分，各處有期徒刑十五年六月、附表一編號部分，處有期徒刑十年六月；並分別為相關從刑之宣告），駁回上訴人就此等部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決既認定扣案之帳冊二本係上訴人所製作，則應非屬傳聞證據。原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之五關於傳聞法則之例外規定，認定各該帳冊具有證據能力，適用法則顯有不當。㈡原判決就附表一編號１至部分，於事實欄雖記載：蔡崇賢係先以電話與上訴人聯絡後，進行各該次毒品之交易等情；然理由欄卻未說明蔡崇賢究係以何門號之電話與上訴人之何門號電話聯絡，以完成毒品之交易，且未以通聯紀錄作為補強證據，又未傳喚蔡崇賢調查，有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢上訴人於偵查及審判中，係自白其在民國九十五年五月至八月間販賣毒品；原判決認定上訴人自白之附表一編號至、部分之交易時間為「九十八年一月四日至十五日」，有認定事實不依卷內資料之違誤。㈣原判決就附表一編號至部分，認定上訴人與劉裕隆之交易地點，均在「高雄市○○區○○路台糖加油站附近」。於理由欄固援引劉裕隆所稱：彼到達交易現場後，撥打電話與上訴人聯絡，上訴人約十分鐘後到場進行各該毒品之交易等語為據；然並未究明「交易當時，劉裕隆之電話基地台發射位置是否在該加油站附近」，亦未傳喚劉裕隆調查，有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈤關於沒收部分：

①附表二編號２、３之空夾鏈袋，係在九十九年六月十八日被查獲時所扣得；斯時，與附表一編號至所示之交易時間（九十九年一月五日至十五日），相距達五個月之久。原判決對於上開空夾鏈袋究係上訴人在附表一編號至部分之犯前或犯後所購入，未加釐清，逕於各該犯罪部分宣告沒收，實有不當。②原判決以附表一編號、至、至、至部分，共計新台幣（下同）三萬元之交易金額已扣案，而予宣告沒收。然上訴人係於九十七年十二月至九十八年一月間，販賣毒品予蔡崇賢；於九十九年一月間，販賣毒品予劉裕隆；距九十九年六月十八日查扣現金時，均已達五個月以上，足見扣案之現金並非上訴人販賣毒品所得。原判決對此未加詳查，有調查未盡與認定事實違背經驗、論理法則之違誤。又原判決既認扣案之現金三萬元應宣告沒收；卻又謂附表三編號４之現金十三萬元不予宣告沒收，所為論述亦有矛盾。③原判決既謂：附表一編號至、部分，蔡崇賢因缺錢而以賒帳方式交易等情；則既有「尚欠金額」之事實，即表示各該交易應有所得。原判決對此等部分之販毒所得，未為沒收之諭知，自有未當。④毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第一級毒品海洛因，應沒收銷燬之。原判決以附表三編號１之海洛因係上訴人購入供己施用之物，不予沒收銷燬；有適用法則不當之違法。㈥上訴人於九十九年六月十九日，經檢察官訊問時，已表明扣案之帳冊係用來計算海洛因之次數及價錢；至九十九年九月二十九日之檢察官訊問時，復已說明其確實有販賣毒品予蔡崇賢等語。足見上訴人於偵查中，已概括承認其在九十七年十二月至九十八年一月間，以及九十九年一月間，有販賣毒品犯行；是上訴人於偵查及審判中均自白所有犯罪。原判決就附表一編號１至、至、至部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

惟查：刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞法則之例外規定，係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為範疇；至被告自己於審判外之陳述，則屬刑事訴訟法第一百五十六條被告自白之證據能力問題，要與傳聞法則無涉。原判決就卷內各項證據之有無證據能力，係就「蔡崇賢、劉裕隆於偵查中經具結之供述」

、「通聯紀錄、照片」，以及「其他傳聞證據」，分別敘明均具有證據能力之理由（見原判決理由欄甲）；並未將扣案之二本帳冊納入傳聞證據論述之。上訴意旨㈠所為指摘，顯有誤會。又原判決依憑上訴人於偵查及審判中，就附表一編號至、部分之自白，以及於審判中就附表一編號１至、至、至部分之自白；證人蔡崇賢、劉裕隆於偵查中之證詞；卷附上訴人與劉裕隆之行動電話通聯紀錄、照片暨扣案如附表二所示之帳冊、空夾鏈袋、電子磅秤、行動電話等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有附表一編號１至所載之販賣第一級毒品海洛因予蔡崇賢六十次及附表一編號至所載之販賣第一級毒品海洛因予劉裕隆六次等犯行，暨認定上訴人係具有營利意圖而為各該販賣第一級毒品犯行之論斷理由。並敘明上訴人僅就附表一編號至、部分，符合毒品危害防制條例第十七條第二項所定於偵查及審判中均自白犯罪之要件而予減輕其刑，其餘部分則不符該項規定；以及上訴人之各該犯罪，情輕法重，堪予憫恕，俱適用刑法第五十九條規定酌減其刑等旨（見原判決理由欄乙之一、二、三）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而依原審審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第八六頁）。

原審認本件事證已明，未就「蔡崇賢以何門號電話與上訴人之何門號電話聯繫、其間有無通聯紀錄」及「劉裕隆以電話與上訴人聯繫時，該電話之基地台發射位置何在」等無礙於犯罪事實認定之細節，再為無益之調查，尚難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈡、㈣、㈥所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

又被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。上訴意旨㈢質疑原判決認定上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑要件之附表一編號至、部分，與上訴人自白之犯罪時間不合；上訴意旨㈤③、④謂：原判決漏未宣告附表一編號至、部分之販毒所得、附表三編號１之海洛因應沒收銷燬各云云，核係為自己不利益提起上訴；俱不得執為上訴第三審之適法理由。再原判決已敘明認定附表二編號２、３之空夾鏈袋，係上訴人所有，預備供販賣第一級毒品所用之物之理由（見原判決理由欄乙之四㈠）；原判決因於各該販賣第一級毒品犯罪項下宣告沒收，於法並無不合。另依卷內之高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表所載，上訴人於被查獲時，共計扣得現金十六萬元（見警局卷第三六頁）；而上訴人於警詢時稱：其中十萬元為其母所寄放、三萬元為其姑姑所有等語（見警局卷第七頁）。原判決因以附表一編號、至、至、至部分，共計三萬元之交易金額已扣案而予宣告沒收，至附表三編號４之現金十三萬元則不予宣告沒收，並未與卷內資料不符，亦無調查未盡、理由矛盾或適用沒收法則不當之違誤。上訴意旨㈤①、②及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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