最高法院一○○年度台上字第四六八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六八四號

上訴人

何家宏

選任辯護人

陳正旻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人何家宏明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之方式，先後販賣甲基安非他命予蔡耀舟二次，其中第二次因未交付甲基安非他命而未遂之犯行明確。因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論上訴人販賣第二級毒品一罪，累犯，處有期徒刑七年三月，又販賣第二級毒品未遂一罪，累犯，處有期徒刑三年十月，並定其應執行刑為有期徒刑八年六月，及均為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人蔡耀舟於第一審審理時具結之證詞，核與台灣苗栗地方法院民國九十八年聲監字第一二０號通訊監察書（含電話附表）及如原判決附表（下稱附表）所示之通訊監察譯文內容相符，且有上訴人所有之郵局帳戶確有蔡耀舟於九十八年四月一日匯款新台幣（下同）五千元、於同年四月八日匯款五千五百元紀錄之郵局帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單在卷可憑，復有上訴人所使用插放門號0000000000號SIM 卡之行動電話手機一支扣案可資佐證等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人確有事實欄所載意圖營利而販賣甲基安非他命予蔡耀舟二次（第一次既遂、第二次未遂）之犯行。已詳敍其如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：上訴人否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：蔡耀舟前述兩筆匯款係償還欠伊之借款，並非販賣甲基安非他命之價金，而伊以宅急便寄予蔡耀舟之物品係電話卡，亦非甲基安非他命云云，係卸責之詞，不足採信。且說明：⑴因上訴人始終否認有販賣甲基安非他命予蔡耀舟之犯行，又未詳細供述其取得甲基安非他命之來源及方法，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得。惟依上訴人及蔡耀舟之供詞，其二人並無深厚交情，又上訴人曾因販賣安非他命予他人經判處罪刑確定並入監執行，深知販賣甲基安非他命之刑責甚重，其茍無利得，豈有甘冒重典，自行設法取得毒品後再以原價出賣甲基安非他命予蔡耀舟之理？又如上訴人僅有幫助蔡耀舟調取甲基安非他命之意思，自可將藥頭之聯絡方法告知蔡耀舟，或將蔡耀舟之聯絡方法告知藥頭，甚或親自安排藥頭與蔡耀舟見面，由蔡耀舟與藥頭自行聯繫、洽談交易毒品即可，苟無利得，豈願大費周章既提供自己帳戶供蔡耀舟匯款，又化名利用宅急便將甲基安非他命寄交蔡耀舟？是衡諸常理，上訴人販賣甲基安非他命予蔡耀舟，應有從中賺取差價牟利之營利意圖。況且上訴人購入甲基安非他命之價格，較其售予蔡耀舟之價格為低，或其以同一價格購入之甲基安非他命數量，較其以同一價格售予蔡耀舟之數量為多，上訴人確可從中賺取差價或分取一部分毒品謀利。⑵蔡耀舟雖於第一審原審審理時翻異前詞改稱：伊係請上訴人幫忙「調」甲基安非他命云云，係迴護上訴人之詞，仍不足證明上訴人主觀上無營利之意圖，亦不能證明上訴人客觀上未獲得不法之利益等由甚詳。所為論述，具有卷證資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

又犯毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當；倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，均與上開之規定不合，自不得據此而謂已供出毒品來源。原判決理由欄貳一之㈣、㈥業已敍明：上訴人於警員初詢時陳稱：伊所持有之安非他命（係指甲基安非他命，下同）均係向綽號「董仔」之人購買云云；旋又陳稱：伊曾於九十八年三、四月間兩次向「劉弘毅」購得安非他命云云；繼於檢察官偵查中供稱：「因蔡耀舟找我幫他買，我再找劉弘毅跟他買，跟他買了二次。」；嗣於第一審提出其於九十八年一月十八日親筆所撰刑事陳述狀則改稱：伊所有之毒品均係向綽號「董仔」之葉建忠所購得，平均一至二天即會購買一次，葉建忠會送到伊住處，伊並非向劉弘毅購得毒品云云。是上訴人對於交付蔡耀舟之甲基安非他命之來源，前後供詞不一，又乏佐證，實難認定。而上訴人及其辯護人於原審聲請傳喚所謂前手「葉建忠」之人因詐欺案現通緝中，有原審法院被告通緝紀錄表在卷足憑，已無法傳喚等由。足認上訴人並無供出販賣予蔡耀舟之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故無同條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之適用。

是葉建忠既在通緝中，客觀上已無從傳喚，原審因而未為無益之調查，並無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確之說明於不顧，徒憑一己之見，漫指原審未依職權調查，而有調查未盡之違法云云，顯非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決係援引蔡耀舟第一審具結所為有關其向上訴人購買甲基安非他命二次之時間、地點、數量及交易方式等重要待證事實之證詞，再以互核相符之附表所示上訴人亦不爭執其與蔡耀舟通話之通訊監察譯文，及上訴人所有之郵局帳戶之客戶歷史交易清單為補強證據，資以認定上訴人有事實欄所載販賣甲基安非他命予蔡耀舟二次之犯行明確。則原判決既採蔡耀舟於第一審具結之證言，當然排除其於警詢、偵查或他案中所為不一致部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原審已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人販賣甲基安非他命予蔡耀舟犯罪之依據及理由，如前所述，其自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，此係事實審法院採證、認事之職權行使。原判決雖又採用上訴人第二次警詢筆錄坦承附表編號１、３至９所示之通訊監察譯文內容，係伊與蔡耀舟談論、接洽交付甲基安非他命之事宜等語之證詞。然本件除去此部分證據，綜合案內其他之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。上訴意旨執以指摘原判決既認上訴人前後供述不盡一致，竟仍採上訴人該第二次警詢筆錄內容為論罪依據，有違證據法則云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、觀之卷附檢察官於九十八年五月二十六日下午九時五十八分偵訊蔡耀舟之訊問筆錄之「受訊問人」簽名欄固係由「何家宏」簽名，且「書記官」及「檢察官」簽名欄亦均無簽名。然因原判決僅引用蔡耀舟之第一審證詞為其判斷之主要論據，並未引用此偵訊筆錄為判決之基礎。故此偵訊筆錄雖有瑕疵，因與判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘蔡耀舟此偵訊筆錄無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。㈥、依刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，而非包括一罪之集合犯，始符合立法本旨。則被告於刑法九十五年七月一日修正施行前，如有連續施用毒品之行為，依刑法第二條第一項之規定，固得適用修正前連續犯之規定論以一罪；惟刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。原判決理由業已說明：「被告販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，犯罪時間先後不同，且犯意各別、行為互殊，應分論併罰。公訴意旨，認為被告於九十八年三月間某日與蔡耀舟以電話聯繫後，即先將甲基安非他命郵寄予蔡耀舟，蔡耀舟始於九十八年四月一日匯款五千元至被告之上開帳戶內，嗣被告與蔡耀舟於九十八年四月八日再以電話聯繫後，又先將甲基安非他命郵寄予蔡耀舟，蔡耀舟於同年月八日匯款五千五百元至被告之上揭帳戶內，並認定被告前後兩次行為係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪嫌，且具有接續犯之實質上一罪關係云云，容有未合，應予指明。」等語，經核於法並無違誤。上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執陳詞為相左之評價，要非適法之第三審上訴理由。㈦、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述。卷查上訴人於九十八年五月二十六日第二次警詢、九十八年五月二十六日及同年七月十三日檢察官偵查、九十九年三月三十一日第一審審理時固供稱：伊於九十八年四月間，有在新北市○○區○○路，曾幫蔡耀舟調過二次甲基安非他命，一次是一小包二千元，一次是一小包三千元等語，然與本件起訴及原審所認定上訴人意圖營利，販賣甲基安非他命予蔡耀舟二次之犯罪時間及交易之價額、方式均不同，且上訴人始終否認有營利之意圖，一再辯稱僅係「調貨」，至多僅構成轉讓毒品或幫助施用毒品之罪。是原判決未適用上開規定減輕其刑，於法亦無違誤。上訴意旨執以指摘原判決有不適用法則及量刑失當之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈧、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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