最高法院一○○年度台上字第四八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

陳寬晉 （被 告）

被告

許書銘

　　　　　　翁山益

　　　　　　吳承達

　　　　　　蔡承杰

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八八四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即許書銘、翁山益恐嚇取財）部分本件原判決維持第一審變更檢察官之加重強盜罪起訴法條，均論處被告許書銘、翁山益共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑之判決，駁回檢察官及許書銘、翁山益關於此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：恐嚇取財與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」，使被害人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒，應依行為之性質、行為當時客觀存在之具體狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以綜合判斷。原判決事實認定許書銘、翁山益基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由翁山益以電話要求被害人羅永富給付已應允之新台幣（下同）八十五萬元票款，並囑被害人前往台北市○○○路○段一七○巷六弄二號地下停車場商談付款事宜，被害人到場後，許書銘先徒手毆打被害人，並恫稱需款三百萬元，始能解決云云，繼持不明硬物，猛擊被害人臉部，致被害人鼻骨骨折，血流如注，左臉頰及鼻挫傷，被害人因而心生畏懼，乃同意以三百萬元解決等情。苟屬非虛，則被害人當時是否已達於不能抗拒之地步，似應以該地下停車場為吳承達所經營，並係許書銘、翁山益甫於民國九十六年二月十二日與吳承達等多人共同以毆打之強暴手段，迫使被害人行無義務之事簽發八十五萬元本票之處所，且許書銘、翁山益對被害人強索三百萬元當時，乃以二對一為之，許書銘復對被害人毆打施暴，致被害人鼻骨骨折，足徵其用力之猛等本件犯罪行為之性質、時、地與犯人之人數等各情，加以綜合判斷。乃原判決未此之為，徒以當時僅許書銘一人有上開施暴行為，且被害人允予三百萬元時，猶能要求扣除其已交付之八十五萬元本票及分期付款，遽認被害人尚未至不能抗拒，猶謂許書銘、翁山益二人此部分行為與強盜罪之構成要件有間云云，顯有理由不備之可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此等部分不當，尚非全然無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分有發回更審之原因。

二、駁回部分：

（一）、吳承達無罪與蔡承杰部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件檢察官係以被告吳承達、蔡承杰亦共同參與許書銘、翁山益向被害人羅永富強索三百萬元之犯行，均涉有結夥三人以上強盜罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認吳承達、蔡承杰二人犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知彼等無罪之判決，駁回檢察官對此等部分在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。原判決以許書銘、翁山益一致供稱九十六年三月十二日當天，被害人就以重型機車抵債一事與許書銘談判後，因蔡承杰與被害人同為重型機車技師，許書銘乃以電話聯絡蔡承杰，委請其前去檢視被害人擬提供抵償之重型機車並幫忙載運，蔡承杰始前往上開地下停車場，是蔡承杰係最後到場，且許書銘委託時，並未向蔡承杰言及其與被害人間債務處理情形等語，核與被害人所陳當天其與許書銘協調時，蔡承杰尚未到場，其後蔡承杰始最後一個到場，嗣蔡承杰、翁山益與其返回其所營之機車店過程中，蔡承杰始終未曾與其談話或對其採取任何行動，其在返抵店內簽發支票時，蔡承杰則與他人立於門口等語相符，足徵蔡承杰係許書銘應允被害人以機車償債後始到場，且對許書銘等與被害人間當天談判與債務處理情形如何並無所悉；另依許書銘、翁山益、被害人及該地下停車場員工孫笠誠之供證，九十六年三月十二日當天，吳承達雖曾出現在上開地下停車場，然該處乃吳承達經營之停車場，其現身該處，乃情理之常，且吳承達當晚用餐後即因外出與友人聚會而離開該停車場，許書銘出手毆打羅永富時吳承達已不在現場，亦未參與許書銘所稱與被害人談判之事。則被害人前去上開停車場，既非由於蔡承杰、吳承達二人之聯絡，且許書銘、翁山益以毆打之強暴方式迫使被害人簽發本票、現金保管條時，蔡承杰、吳承達亦均未在場，而綜觀全案卷證資料，復無其他任何積極證據足以證明蔡承杰、吳承達就許書銘、翁山益此部分犯行有何犯意聯絡，因認蔡承杰、吳承達被訴此部分犯行均未能證明，均應為無罪之諭知，業於理由內逐一剖析明確。檢察官上訴意旨猶指摘原判決就許書銘委託蔡承杰前往載運機車時究如何說明、被害人遭圍毆時吳承達是否在場及其為何先行離開現場等各節，均未加調查，逕為有利於蔡承杰、吳承達之判斷，有證據調查職責未盡之違法云云。顯係未依卷證而為指摘，殊難謂為適合。又上訴意旨雖以蔡承杰抵達停車場時，見其餘被告圍住被害人，且被害人已受傷，何以竟未起疑，另吳承達雖係第一個離開停車場，然於被害人抵達之初，其有無參與把風等各節，均攸關蔡承杰、吳承達就此部分犯行有無共同或幫助犯意之認定，指摘原審疏未調查，遽為彼等二人無罪之諭知，亦嫌率斷云云。然基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任。法院之調查證據，僅於當事人主導證據調查完畢後，於職務上，或藉由當事人調查證據之過程，或依案內存在之訴訟資料，已發現有其他足以影響判決結果之證據存在，並有調查之可能時，為維護公平正義，或就對被告之利益有重大關係之事項，始例外應依職權主動調查，並無為發現真實而依職權窮盡一切可能方法蒐集證據之必要。上開各節苟攸關犯罪事實之認定，依法應由公訴人負舉證與說服之責任，然本件公訴人非但其公訴意旨就此無一語敘及，尤遑論提出足以證明之相關積極證據，依「罪證有疑，利於被告」原則，原判決因而為有利於吳承達、蔡承杰之論斷，要無不合。乃檢察官未盡實質舉證責任，竟執以為第三審上訴理由，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯不足取。是檢察官此等部分之上訴，不合法律上程式，應予駁回。

（二）、陳寬晉部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人陳寬晉被訴以強暴使人行無義務之事部分，原判決係維持第一審依刑法第三百零四條第一項論處罪刑之判決，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳寬晉竟提起上訴，顯為法所不許，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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