最高法院一○○年度台上字第四九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九一四號

上訴人

李顯榮

選任辯護人

陳煥生律師

　　　　　　顧立雄律師

上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月八日第二審判決（九十八年度上訴字第三二六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二五一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人李顯榮欲參選第七屆立法委員選舉，而登記為台北縣（改制後稱新北市，其轄內鄉、鎮、市均改稱區）第一選區候選人。於民國九十六年農曆六月間，其選區內林口鄉南北管藝術研究會各分社辦理演出活動，上訴人捐款新台幣（下同）三萬元予該研究會所屬之寶樂軒，以示贊助，由寶樂軒主任委員李金燦代表收受。嗣李金燦為避免選舉困擾，乃於同年十月五日，偕同總幹事謝培銓，將該筆捐款退還上訴人，並由上訴人書立收款條交付謝培銓。台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以九十七年度選偵字第三八號，偵辦上訴人服務處義工洪樓根等三人涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件，上訴人於該案承辦檢察官傳訊時，除否認捐款外，亦否認於退款收據上簽名之事。乃請洪樓根出面邀約李金燦、謝培銓二人，於九十七年五月初某日傍晚，一同在洪樓根住處會商作證事宜，上訴人要求李金燦、謝培銓於作證時，要說上開捐款係退還給案外人蕭明雄，收款條亦由其出具交予謝培銓等情。旋李金燦、謝培銓於同月十五日，在板橋地檢署偵查庭作證時，明知係上訴人捐款，並且業已退款，竟於檢察官偵查時，就上訴人有無對該選區內之團體或機構，假借捐助名義行賄選之實與案情有重要關係事項，具結後證稱：「錢我是拿給蕭明雄，蕭明雄自己來向我拿，他說這筆錢是他用李顯榮之名義捐助出，他告訴我選舉快到了，他要拿回去，我要他寫一張收據，他把收據寫好拿來給我時，我才把錢交還給他」、「我確實拿給蕭明雄」等語，而李金燦亦於同日具結作證時，附和謝培銓所言稱：「事實就是這樣」等詞，而為虛偽陳述之行為。因而維持第一審論處上訴人教唆他人使之於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、現行刑法第二十九條關於教唆犯之規定，已改採共犯從屬性說之立場，須被教唆者著手實行犯罪行為，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。對照刑法第二十九條修正前「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論」之規定，係採共犯獨立性說立場，側重於處罰教唆犯之惡性，顯然有別。因此，倘被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，皆不成立教唆犯。本件被教唆偽證者謝培銓、李金燦二人，雖於九十七年八月十八日，在板橋地檢署九十七年度選偵字第三八號違反公職人員選舉罷免法案件偵查中，對於前揭與案情有重要關係之事項，均供前具結，而為虛偽之陳述（見上開偵查卷第五五至五六、七三至七五頁），因認渠二人已著手實行偽證行為，上訴人犯有教唆偽證犯行。就謝培銓部分，業經檢察官為緩起訴處分，固有板橋地檢署檢察官自動檢舉簽分偵辦簽稿及同署九十九年一月七日板檢慎申九八緩一○六字第○○五二八號同意原審法院調借謝培銓偽證案件緩起訴處分卷函附卷可稽（見同上偵查卷第一二○頁，原審卷第五四頁），惟並無該緩起訴處分（以下詳述）存卷，謝培銓是否已著手實行偽證犯行，自無從稽考。至李金燦偽證部分，徵之原審所查台灣高等法院被告（李金燦）前案紀錄表（見原審卷第五一頁）所示，查無任何前科紀錄，可見檢察官針對李金燦所涉偽證部分，未為任何處置（包括起訴或視同起訴及緩起訴或不起訴處分在內），則李金燦就本案偽證部分，是否已著手實行偽證犯行，尚無確切證據足以證明。衡之前開說明，上訴人教唆偽證罪之成立，依現行刑法改採共犯從屬性說之「限制從屬形式」立場，必以被教唆之人實行犯罪，教唆犯始成立教唆偽證罪之規定，本案此部分事實尚屬不明，無從為適用法律之判斷。（二）、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。又認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。原判決認定上訴人教唆謝培銓、李金燦偽證，該二人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，係以謝培銓於檢察官面前為虛偽之陳述，經檢察官緩起訴處分在案，為其所憑之部分證據，並於判決理由敘明上情（見原判決第七頁）。但本案卷內並無上開檢察署九十八年度緩字第一○六號卷或謝培銓緩起訴處分書可供稽考，原判決以之為認定本案犯罪之根據，已難認為適法。

又原判決關於前揭理由之說明與卷內訴訟資料並不相合，亦難謂無證據上理由矛盾之違誤。（三）、犯第一百六十八條至第一七十一條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第一百七十二條定有明文。

又所謂自白乃自承犯罪而有悔悟之表示，並不以對全部犯罪事實為必要，且縱對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，或嗣後對該自白又予翻異，仍不失為自白，且方式不論係用言詞或書面向偵查機關或法院為之，均無礙其自白之效力。卷查本件上訴人對於教唆偽證部分，於第一審辯論終結前供承「當時李金燦、謝培銓因為怕麻煩，才會退錢，偽證之事實既然證人都這麼說，我也可以接受，但是法律適用問題請律師幫我陳述。」（見第一審卷第二四六頁背面）。雖於上訴第二審後翻異前供，否認犯罪，然上開於第一審之供述，是否符合前揭自白減免其刑之規定，即值研酌。原審未予詳查，逕以上訴人於原審仍否認犯罪，遽認無減免其刑之適用云云，尚嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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