最高法院一○○年度台上字第五一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一二九號

上訴人

羅倫濠

選任辯護人

邢 越律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第五七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅倫濠上訴意旨略稱：其並未販售第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」），警方所搜扣之一粒眠八十二顆，乃其購入供其自己服用，並非用以販賣，原判決未察誤認其有販賣之犯意，實有違誤。又警方乃實施「釣魚偵查」之不當方法查獲本案，辦案手段應有可議。原判決既認定本案乃由海巡署岸巡二二大隊司法組長謝育霖預先提供新台幣（下同）四百元作為工具，利用代號00000000號之男子，出面佯裝向上訴人購買一粒眠，依此，該四百元理應發還給謝育霖，惟原判決竟予諭知沒收該金錢，有適用法則不當之違法。再依「扣案物品目錄」之記載，本件扣案之現金共有二萬五千三百元，究其中何幾張鈔票係謝育霖當初所提供之紙鈔？是否有特別之註記及暗號，原審均未詳實調查及說明認定之依據，即率行宣告沒收扣案現金二萬五千三百元內之四百元，亦有理由不備及調查未盡之違法，又扣除經宣告沒收之四百元後，所餘其他扣案現金究應如何處理抑或應發還上訴人？原審竟未於理由中說明，亦有未洽。另案發當日代號00000000號之男子，向上訴人所購買之十顆一粒眠並未扣案移送，且未經鑑驗，目前下落不明，原審並未傳訊當初負責保管該證物之二二大隊副大隊長王金萍說明當初保管作業程序等事宜，即有審判期日應予調查之證據未予調查之違失。原審對上訴人所舉證人李季雄所為有利於上訴人之證詞均不予採信，亦未傳訊當初在場與上訴人一起飲酒之黨可群進行訊問，率予判決上訴人有販賣第三級毒品未遂之犯行，顯有未盡維護上訴人權益之未恰及違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。上訴人雖否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，惟原判決認定上訴人有該判決事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，主要係依憑證人謝育霖及代號00000000號之男子迭在警詢、偵查、一審證述當初謝育霖於獲悉代號00000000號之男子有施用第三級毒品一粒眠之情事後，經該男子供出一粒眠毒品係購自上訴人所經營之藥局，謝育霖乃提供四百元紙鈔為工具，授意該男子出面持往上訴人之「羅藥局」佯裝購買一粒眠毒品，上訴人不察有異，於店內取出十顆一粒眠販賣交付予該男子，守候於店外之謝育霖見狀即持台灣士林地方法院核發之搜索票入內實施搜索破獲本案，同時扣得一粒眠毒品八十二顆與現金二萬五千三百元等物等情（偵卷第五七頁、第六○至六一頁，一審卷第七一至一○四頁、第八八至一○五頁），並參酌檢舉筆錄、偵辦計畫書、現場照片記錄表、搜索票、毒品鑑定書、勘驗筆錄及照片等證據資料（見一審卷第二二至三四頁）。乃認定上訴人確有原判決事實欄所載之販賣第三級毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審對上訴人所為無罪之判決，再斟酌刑法第五十七條所列各情狀，改諭知上訴人罪刑。原判決對於上訴人矢口否認犯販賣第三級毒品未遂之辯解，如何咸屬避重就輕之詞，不足採信，且已依卷內訴訟資料詳加指駁、說明，所為之事實認定及得心證理由，俱有各直接、間接證據存卷可稽，既本於合理推論而為綜合判斷，自形式上觀察，並未違背經驗法則、論理法則，且事證可謂尚無不明。亦未見有濫用量刑權限之情形。上訴人上訴意旨雖指稱本案警方所採「誘捕偵查」手段不當云云；然查本件因上訴人原已具有販賣第三級毒品一粒眠之犯意及行為，海巡署人員運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，依此所取得之證據，應具有證據能力。上訴意旨另稱代號00000000號男子所購買之十顆藥錠並未經送鑑定，無從認定屬於何種毒品云云；但查該男子向上訴人所購入之十顆一粒眠，於案發後由組長謝育霖交予副大隊長王金萍保管，並未隨案移送或送請鑑定，嗣因王金萍調職未進行移交，目前已下落不明乙節，業據證人謝育霖證述在卷，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二二岸巡大隊九十八年三月二十五日函足稽（見一審卷第一二六頁），謝育霖於偵查中證稱：其他查緝到的則拿去化驗，與檢舉人買到的外觀一樣等語，又本件既係海巡隊人員囑證人即代號00000000號男子先至羅藥局購買，再依其所購得之物，前往羅藥局搜索、扣押，衡情扣押物自與事先購得之藥物相同，始不致誤扣店內其他為數眾多之合法藥品，可推知代號00000000號男子向上訴人購買之藥物與扣案之藥物應屬相同。雖代號00000000號男子向上訴人購買之該十顆藥物目前已遺失，無從再送鑑定；然依合理的推論，其必係一粒眠，並無疑義。至扣案之現金二萬五千三百元內之何幾張鈔票，係謝育霖所提供作為「誘捕偵查」工具一節，因與論究認定上訴人應否成立本件犯罪並無何關連，原判決未辨識扣案紙鈔上是否有特別之註記及暗號，殊難指有何不當。又按刑法或毒品危害防制條例所規定沒收之物雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，依此，上訴意旨指摘原判決未區別辨識扣案現金二萬五千三百元內之何四百元，係當初該代號00000000號男子持以向上訴人購買毒品之紙鈔，即率行宣告，有理由不備及調查未盡之違法云云，顯有誤會。至其餘扣案現金二萬四千九百元，因與上訴人本件之犯罪無涉，原判決爰未諭知沒收，並無不合。證人李季雄所為有利於上訴人之證詞，原判決已詳加敘明不予採信之理由，查無採證認事之違誤。辯護人雖於一審程序曾聲請傳訊證人黨可群作證，但嗣已捨棄傳訊（見一審卷第一一七頁），被告及辯護人於原審審理期日皆陳稱並無其他證據聲請調查（原審卷第四八頁正面），上訴意旨指摘原判決未傳喚黨可群到庭，未盡維護上訴人權益云云，即非足採。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘存有諸多違法，且猶執前詞，為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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