最高法院一○○年度台上字第五五四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五四八號

上訴人

藍慶和

選任辯護人

包漢銘律師

上訴人

莊文和

選任辯護人

王憲勳律師

上訴人

陳振溪

選任辯護人

謝世瑩律師

上訴人

曾清焰

選任辯護人

陳筱屏律師

上訴人

陳坤榮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第七０六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三一一七、三一一八、三一四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人藍慶和、莊文和、陳振溪、曾清焰、陳坤榮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同運輸第三級毒品罪刑（藍慶和處有期徒刑十三年十月；莊文和、陳振溪、曾清焰均為累犯，各處有期徒刑十四年；陳坤榮處有期徒刑九年。並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。〔一〕藍慶和之上訴意旨略稱：㈠原判決援引陳坤榮之證詞，認定藍慶和知悉麻布袋內裝有第三級毒品愷他命（Ketamine）；則藍慶和縱或知悉麻布袋內之物品為愷他命，亦係搬運時始知悉。但原判決事實欄卻記載：藍慶和在案發前，即與其他共同被告共同謀議分工等情；有事實與理由矛盾之違誤。㈡藍慶和並無自證無罪之義務；原判決徒以藍慶和就漁船出海之目的及所收受報酬之陳述前後不一，認定藍慶和應知悉漁船出海係為運輸愷他命，有違證據法則。㈢藍慶和於運輸過程中，未持簡易工具割開麻布袋以探查所裝物品種類，其原因未必僅有「已知悉內裝物品種類」一者。又盛豐號漁船雖有密艙設計可躲避查緝，然並非僅因運輸毒品方須躲避查緝。原判決以藍慶和未探究麻布袋所裝物品種類、盛豐號漁船有密艙設計，即認定藍慶和事前已知悉麻布袋內裝有愷他命，自有違誤。㈣原判決謂：「本件運輸之愷他命數量龐大、價格昂貴，衡情貨主絕無可能委託對於所運貨物係愷他命全無知悉且不相識，而無信賴關係之人為之」云云，認定藍慶和必然知悉所運輸之物品為愷他命。然就運輸毒品而言，委託人通常僅須確定受託人會依約完成運輸任務即足，不須告知係運輸何物；況且，若事先告知，反而有走漏風聲之危險。原判決之認定事實有違經驗與論理法則等語。〔二〕莊文和之上訴意旨略稱：㈠莊文和始終陳稱：伊曾向莊進益詢問「要載什麼」，經莊進益答稱「要載乾料」，故伊猜想「乾料」應係指香菸或香菇之意等語，並無說詞反覆之情事。原判決謂莊文和就所載運物品種類之陳述前後矛盾，認定莊文和所辯：「不知載運之物品係愷他命」等語不足採，有認定事實不依卷內證據資料之違誤。㈡香菸、香菇之價格在一般市場上固與愷他命不同，然不可以此推論走私香菸、香菇所冒之風險亦會有所不同。原判決在無證據之情況下推論「走私不同價格之物品，運送報酬應有不同」，並進而推論「莊文和陳稱之新台幣（下同）十萬元報酬，與常理有違」；其推論有違經驗與論理法則。㈢莊文和係擔任進春財號漁船之駕駛角色；原判決以員警在盛豐號漁船扣得愷他命為由，認定莊文和參與運輸愷他命，殊嫌率斷。又縱使莊文和碰觸麻布袋之觸感係「軟軟的」；然「觸感軟軟的物品」有千百種，如何得以推論莊文和知悉麻布袋內所裝之物品係愷他命？而莊進益僅同意給予莊文和十萬元報酬，與扣案之愷他命市值逾一億多元，相差甚大；足徵莊文和應不知所運輸之物品係愷他命。再莊文和僅係受託運輸物品之人，並不知委託人所交付之物品為何，亦無開封檢驗之權。更何況從事走私之集團多有黑道背景，縱莊文和於搬運、碰觸麻布袋時，懷疑所裝之物可能係愷他命，亦不敢擅自開封或挖洞檢查。原判決基於有罪推定之前提，並佐以莊文和有吸毒前科，遽認莊文和在出海前已知所運輸之物係愷他命；認定事實有違經驗與論理法則。㈣莊文和所駕駛之進春財號漁船與陳坤榮駕駛之盛豐號漁船不同，進春財號漁船並無密艙設計；又莊文和係將麻布袋隨意放置在甲板上，根本不怕巡邏船發現，益證莊文和不知麻布袋內裝有愷他命，才會如此坦然。原判決就此有利於莊文和之事實未置一詞，有判決理由不備之違誤等語。〔三〕陳振溪之上訴意旨略稱：㈠原審於民國一００年四月二十七日、同年五月十一日兩次審判期日，並未提示內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十九年七月二十一日刑鑑字第0990098106號鑑定書、蒐證光碟照片七張及扣案原判決附表編號（以下僅記載編號序列）4、6、8、10、12、14、16、18之SIM卡於陳振溪及其辯護人，讓其等有陳述意見之機會。且原審一００年五月十一日之審判筆錄雖記載「提示手機與愷他命」等情；然實際上，原審並未向贓物庫借調上開證物，以提示於陳振溪及其辯護人。原審所踐行之調查證據程序顯然違法。㈡陳振溪之辯護人於原審已主張：「陳坤榮證稱：『（問：約定之報酬？）二十四萬元』、陳振溪陳稱：『（問：此趟走私出海，是誰答應要付錢給你？）莊進益。要給我兩、三萬元』云云，可知陳振溪之報酬僅係陳坤榮之十分之一。衡諸一般常理，同樣參與走私毒品，何以報酬落差如此之大？足徵陳振溪確係在不知情之情況下遭莊進益欺騙、利用，誤以為此次走私運輸之物品僅係農產品…」云云。原審對上開有利於陳振溪之主張，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違誤。㈢原判決未敘明陳振溪究於何時、何地、以何方式與陳坤榮聯絡並達成共同運輸愷他命至南方澳漁港入境之犯意聯絡、行為分擔；且就陳坤榮證稱：「（問：於九十九年七月十五日

一、二時許，進春財號漁船將貨物丟包至盛豐號漁船上之前，你有無與進春財號漁船上之莊文和或陳振溪聯繫過？）沒有」、「（問：九十九年七月十五日警方逮捕你們之前是否有與陳振溪聯絡？）沒有，也沒有見面或以電話聯絡過，也不曾討論過什麼事情」等有利於陳振溪之證詞，並未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違誤等語。〔四〕曾清焰之上訴意旨略稱：㈠曾清焰在搬運物品時，並未打開麻布袋及塑膠袋，且在麻布袋與塑膠袋層層包裹之情況下，祇憑觸感及重量，實無法知悉袋內所裝物品係愷他命；藍慶和、陳坤榮亦未告知麻布袋內所裝物品為何，故曾清焰不可能知悉所運輸之物品係愷他命。若如原判決所述，曾清焰於運輸前已知悉所運輸之物品係愷他命，則曾清焰豈有可能僅收取報酬十萬元？況且，陳坤榮已證稱「在曾清焰詢問麻布袋內所裝之物品為何時，彼告知曾清焰不要多問」等語，足證曾清焰確實不知麻布袋內裝有愷他命；原判決認定事實顯有違誤。

㈡曾清焰於受逮捕之初所稱：伊出海之目的係為捕撈漁獲且未約定報酬云云，係為免責而不得已之言，此乃人之常情。嗣於第一審審理時，因曾清焰已決定坦承犯行，方供稱：莊進益告知要載運屬於管制物品之減肥藥，伊主觀上也認為是要載運減肥藥，並約定報酬為十萬元等語。曾清焰就出海目的一節，所為陳述並無前後矛盾之情事。原判決謂曾清焰就出海目的之陳述矛盾，進而推論曾清焰知悉所運輸之物品為愷他命，顯有違誤。㈢原判決謂莊進益先指示曾清焰購入進春財號漁船，並命曾清焰搭載盛豐號漁船出海，如此細心規劃、大費周章，則曾清焰應知此次運輸之物與一般正常捕魚或走私乾貨、減肥藥不同。然違反藥事法之運送禁藥罪，亦可量處十年有期徒刑；莊進益之慎重、細心應係正常，而曾清焰主觀上認為麻布袋內所裝物品係減肥藥，亦屬常情。原判決之認定事實，已違經驗與論理法則。又原判決以「運輸愷他命」與「走私減肥藥」相比，謂曾清焰若認知係屬後者，應會對莊進益之細心規劃、安排產生疑惑；若認知係屬前者，則會對莊進益之安排無疑云云。然並未敘明何以會有此差別之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈣原判決雖謂「麻布袋、塑膠袋並非堅不可摧，曾清焰如欲知袋內所裝之物品究竟為何，僅需持簡易工具如剪刀割開一小洞，即可一窺究竟，然曾清焰並未為之，足以顯示曾清焰對運送之物品為愷他命，在出港前已有認識」云云；然曾清焰僅係船員，船上作業均應聽命於船長。又麻布袋並非曾清焰所有，曾清焰實無權破壞麻布袋以查看袋內物品。即令員警尚須持搜索票方可查看袋內物品，何況曾清焰僅係一介平民？

原判決之推論有違經驗與論理法則。㈤原判決雖認「自國外非法私運愷他命可獲得高額報酬，當非私運香菸或農產品或其他減肥藥等所能相比」等情；然未說明曾清焰參與運輸愷他命究可取得多少報酬，以及此與私運香菸或農產品或其他減肥藥可獲得之報酬有何不同，有判決理由不備之違誤等語。〔五〕陳坤榮之上訴意旨略稱：陳坤榮於偵查、審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；又本件犯罪僅係未遂，應併依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。原判決未本於公正、悲天憫人之心，仍科陳坤榮以重刑，顯不公平等語。

惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄二所載，與莊進益（另經第一審法院通緝在案）及三名姓名不詳之成年男子共同基於運輸（私運）第三級毒品愷他命進入台灣地區之犯意，先由藍慶和於九十九年五月二十七日，至澎湖購得進春財號漁船，並於同年六月十五日由莊文和、曾清焰駛回南方澳漁港；再由莊文和於同年七月九日二十一時五十一分，駕駛進春財號漁船，搭載陳振溪出海，在同年七月十二日二十一時許，航行至東山島附近海域，自該三名姓名不詳之成年男子所駕駛之快艇，接駁運輸以二十四個麻布袋包裝，共計四百七十七包之愷他命（驗前純質淨重約四十七萬二千九百九十八點七三公克）；再於同年七月十五日一、二時許，駛往東經122度10分、北緯24度6分處海域，與陳坤榮駕駛並搭載藍慶和、曾清焰之盛豐號漁船會合後，將該二十四個麻布袋丟至盛豐號漁船甲板上，由陳坤榮、藍慶和、曾清焰將該二十四個麻布袋搬至盛豐號漁船駕駛座下方所設置之密艙內藏放。至九十九年七月十五日七時三十七分、七時五十九分，進春財號漁船、盛豐號漁船先後返抵南方澳漁港，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊查獲等犯行之論斷理由（見原判決正本第九至一０、三一至三三頁理由欄貳之一、二㈡、㈢）。並就藍慶和、莊文和、陳振溪、曾清焰否認私運愷他命犯罪，藍慶和辯稱：本件並無證據可證明伊於出港前已知運輸之貨物係愷他命，況且伊未曾接觸過毒品，如何知悉所載運者為愷他命，伊係在員警查獲並拆封後始知悉等語；莊文和辯稱：伊係受莊進益之託走私香菇等乾貨，並不知所運輸之麻布袋內所裝物品係愷他命，伊雖有施用毒品前科，然係施用第二級毒品安非他命，而安非他命與愷他命之性質、觸感並不相同，不得據此認定伊必知或能判斷所載運之物品為愷他命，且扣案之愷他命係以麻布袋包裹密封，在未拆封之情形下，實難單憑外觀或觸感得知內裝愷他命等語；陳振溪辯稱：伊係在員警查獲後，始知運輸之物品係愷他命，由通聯紀錄可知，伊在案發前，未曾與藍慶和、莊文和、曾清焰、陳坤榮聯絡或見面，亦未參與或知悉購買進春財號漁船之事，實難認與彼等有何犯意聯絡之可能，且莊進益係告知伊要去載運農產品等乾貨，而扣案之愷他命係以麻布袋包裹密封，僅憑搬運時覺得係軟軟的東西，不可能知道究係何物等語及曾清焰辯稱：伊係受莊進益所託，與藍慶和、莊文和同往澎湖，將進春財號漁船駛回南方澳漁港，不知該船欲供運輸愷他命之用，莊進益於出港前雖有告知要載減肥藥，然依藍慶和、陳坤榮證稱其等駕駛盛豐號漁船出港時有攜帶漁網等工具準備捕魚等情，顯示伊出海時有捕魚之意，並非確定要載走私貨品，伊自無運輸愷他命之犯意，再扣案之愷他命係以不透明之麻布袋包裹密封，單從外觀實無法辨識內裝何物等語，認如何與事實不符而俱不足採等情，逐一加以指駁。且敘明證人陳坤榮於原審證稱：彼於接到貨物，搬入盛豐號漁船密艙時，才知是毒品等語及在接運愷他命過程中，彼未與曾清焰談論所運送為何物等語；認如何無從憑為藍慶和、曾清焰有利認定之理由（見原判決正本第一０至三一頁理由欄貳之二㈠）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，亦非法所不許。藍慶和之上訴意旨㈡至㈣、莊文和之上訴意旨㈠至㈢、陳振溪之上訴意旨

㈢及曾清焰之上訴意旨㈠至㈣所指各節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執；或憑個人主觀意見，任為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。又原判決援引陳坤榮之證詞，係在說明陳坤榮經由搬運麻布袋而得知袋內裝有愷他命，則藍慶和與陳坤榮從事相同工作，豈會不知袋內裝有愷他命；更何況藍慶和係負責購買進春財號漁船之人，因認藍慶和所辯不知麻布袋內裝有愷他命云云，不足採信（見原判決正本第一八至一九頁理由欄貳之二㈠⒈⑷）；並非論斷藍慶和係在搬運麻布袋時始知悉袋內裝有愷他命，核與原判決事實欄之認定並無矛盾之處。再依原判決確認之事實，莊文和係駕駛進春財號漁船前往東山島海域，接駁該二十四個麻布袋放入船艙內，再交由藍慶和、曾清焰、陳坤榮置於盛豐號漁船之密艙，載運進入南方澳漁港。則莊文和是否曾將該等麻布袋放在進春財號漁船之甲板上，原無礙於本件犯罪事實之認定。又受邀參與運輸毒品犯罪之人，因其參與之程度、情節、與邀集之人交情如何等因素而異其報酬，乃屬事理之常。陳振溪、曾清焰可獲得之報酬數額如何，與其等是否參與本件運輸愷他命犯罪，並無必然之關聯。

原判決未就各該部分為論述，自無判決理由不備之瑕疵。藍慶和之上訴意旨㈠、莊文和之上訴意旨㈣、陳振溪之上訴意旨㈡及曾清焰之上訴意旨㈤，均難認係上訴第三審之適法理由。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。依原判決事實欄之記載，上訴人等已使用盛豐號漁船，將二十四袋之愷他命運輸進入我國南方澳漁港而被查獲。原判決認上訴人等所為本件運輸（私運）愷他命之行為已達於既遂之程度，係以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，應從較重之運輸第三級毒品罪論處；而未適用刑法第二十五條第二項關於未遂犯規定，減輕上訴人等之刑，並無適用法則不當之違誤。另刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以陳坤榮於偵查、審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，審酌陳坤榮有走私前科，素行不佳，且運輸之愷他命數量鉅、純度高（約百分之九十九）入境，倘流入市面，危害至深且鉅，犯罪情節重大，但其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀而量處陳坤榮有期徒刑九年，並無不當之理由（見原判決正本第三五頁理由欄貳之三、四）。對於陳坤榮之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌；並無適用法則、量刑不當可言。陳坤榮之上訴意旨，洵非第三審之適法上訴理由。又依卷內資料，原審於一００年四月二十七日之審判期日，已向原審法院總務科贓物庫借調扣案之手機，並於當日行調查證據程序時，提示予陳振溪及其辯護人表示意見（見原審卷一第二三九、二四０頁之借調贓證物品條、第二四九頁背面至第二五０頁）。至於上開審判期日及一００年五月十一日之審判期日，雖未提示刑事警察局九十九年七月二十一日刑鑑字第0990098106號鑑定書、蒐證光碟照片七張及編號4、6、8、10、12、14、16、18之SIM卡於陳振溪及其辯護人，所踐行之訴訟程序稍欠週延；然於一００年四月二十七日之審判期日，已將載有扣案之愷他命、SIM 卡、手機等具體內容之原判決附表提示予陳振溪表示意見（見原審卷一第二五三頁背面至第二五四頁背面），是上開程序上之瑕疵，於判決結果並無影響。依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。陳振溪之上訴意旨㈠及上訴人等之其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，陳坤榮之上訴意旨另請求從輕量刑，本院尚無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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