最高法院一○○年度台上字第五七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五七八六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

汪彥旻

選任辯護人

林振堆律師

上訴人

即被告

呂益安

選任辯護人

江仁俊律師

　　　　　　鄧湘全律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月九日第二審判決（一○○年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第五二五七號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第五三七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決以上訴人即被告汪彥旻被訴如原判決附表（下稱附表）九編號二、三、四（即第一審判決附表一編號二、三、五）所示分別販賣第一級毒品海洛因予呂益安、黃康源，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明汪彥旻犯罪，因而撤銷第一審關於汪彥旻此部分之科刑判決，改判諭知汪彥旻無罪，固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，始為適法。

又認定事實之證據，必須就卷內相關連之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關連性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。本件原判決就汪彥旻被訴如附表九編號二、三、四所示販賣第一級毒品予呂益安、黃康源之犯行，雖於理由內記載呂益安、黃康源於偵查及第一審之證述不一，渠等之電話通訊監察譯文未明確約定交易毒品之金額、數量或交易地點、時間，認呂益安、黃康源之證詞及該電話通訊監察譯文，難以採信，而為汪彥旻有利之認定。然查：⑴附表九編號二部分，汪彥旻於民國九十九年三月二十二日凌晨三時四分許與呂益安通電話時，向呂益安問：「你有要那個嗎」，呂益安答：「我要」，汪彥旻問：「多少」，呂益安稱：「現在（新台幣〈下同〉）一萬五而已」，隨後雙方於當日凌晨三時二十八分許，又以電話聯繫，呂益安向汪彥旻稱：「不夠你先幫我出可不可以，一萬五而已啦」，汪彥旻反問：「那我的呢」，呂益安答：「你的我就跟你說先借我嗎」，汪彥旻稱：「見面再說好不好」，呂益安稱：「我馬上就到，你先幫我聯絡啦」等語，有電話通訊監察譯文可稽（見九十九年度偵字第五二五七號偵查卷㈡第八二、八三頁）。果爾，雙方似已談妥交易，並相約立即見面，而呂益安於偵查中亦證稱：此次伊向汪彥旻拿一萬五的海洛因，量忘了，應該少於一錢，錢不夠都是用欠的（見同上偵查卷第二六五頁），汪彥旻於偵查中亦供稱：該次呂益安有向伊拿一錢海洛因，應該要一萬八千元，他只有一萬五千元，好像有跟伊借錢各云云（見同上偵查卷第三二二頁）。如果均屬無訛，汪彥旻與呂益安於偵查中所述，呂益安此次取得毒品之種類、數量、金額及欠款等情，似無不同，且與上開電話通訊監察譯文內容，顯示雙方就買賣標的、金額及欠款，已有所表示，並約定立即見面再談等情，亦無不符，究竟兩人有無見面，呂益安是否向汪彥旻取得一錢、價值一萬八千元海洛因，尚欠餘款，實情為何？自應詳予調查、審認。原審未詳加審酌釐清，就卷內證據，為整體之觀察判斷，而將互補性之證據割裂審查，單獨予以評價，遽以呂益安於第一審改稱：沒有向汪彥旻購買毒品，該次電話通訊監察譯文，伊忘記了云云，即認汪彥旻於偵查中之供述，不能採信，難認適法。⑵附表九編號三部分，汪彥旻於九十九年三月二十四日下午二時十九分許與呂益安通電話時，向呂益安問：「你要多少」，呂益安稱：「什麼拿多少，你後面那些不用補喔」，汪彥旻答：「對啊，那些夠嗎」，呂益安稱：「當然不夠啊」，汪彥旻答：「不夠做一趟呀」，呂益安稱：「要不然你補滿一點給我」，汪彥旻稱：「一個，是不是」，呂益安稱：「對，你本來還欠我六千五」，汪彥旻答：「六千啦」，呂益安稱：「你給我分好，兩個81的」，汪彥旻稱：「跑兩趟，喂，你打給我」，呂益安稱：「我沒錢了」等語（見同上偵查卷第八九、九十頁），而呂益安於偵查中亦證稱伊向汪彥旻要人情，他本來欠伊六千元，但海洛因有時候81是三千或三千五，後來應該是他送二個81給伊，跑兩趟應該是指他還在伊家附近，又要回頭拿二個81海洛因給伊，怎麼不早講，害他跑兩趟云云（見同上偵查卷第二六六頁）。如果均無訛，呂益安似以汪彥旻積欠六千元為代價，向汪彥旻購買兩個81之海洛因，且呂益安於電話中已說明要分成兩個，汪彥旻亦答稱跑兩趟，要呂益安打電話給他，則能否謂雙方並未具體約定交易毒品之金額及數量，自有再予調查、審認之必要。又呂益安雖於第一審改稱是「阿弟仔」

欠伊六千元，伊委託汪彥旻向「阿弟仔」追討，後來汪彥旻再補伊兩個81，伊不認識「阿弟仔」，所以把他們算在一起云云（見第一審卷第二三○頁），惟仍堅稱汪彥旻有交付其兩個81之海洛因，所稱係「阿弟仔」積欠六千元云云，是否與上開電話通訊監察譯文之內容相符，不無疑義？此攸關汪彥旻是否以欠款作為本次毒品交易之代價，原判決未斟酌卷內全部證據，遽認汪彥旻與呂益安之電話通訊監察譯文，尚難為呂益安偵查中證詞之確實佐證，依首開說明，尚有違誤。⑶附表九編號四部分，汪彥旻於九十九年一月十一日中午十二時五十八分許與黃康源通電話時，黃康源問：「看你那邊有沒有好一點的『女人』，因為等一下我要忙硬的，沒有時間跑來跑去，看你那邊有沒有好一點的」，汪彥旻稱：「女的」，黃康源稱：「對」，汪彥旻答：「有啊，我差不多，要多少」，黃康源答：「先拿半兩來」，汪彥旻稱：「要一錢耶」，黃康源稱：「先拿半兩來好不好」，汪彥旻答：「這樣好」，兩人隨即於當日晚間十一時三十一分、四十分兩次電話聯絡，汪彥旻稱：「我現在在內湖」、「我到了」等語，有電話通訊監察譯文可稽（見同上偵查卷第十至十二頁）。依此，黃康源與汪彥旻似已談妥交易之種類及數量，並於當天夜間即將見面，而黃康源於警詢及偵查中均已證稱向汪彥旻購買一萬元毒品海洛因，雖黃康源就其兩次向汪彥旻買毒品之細節，所述尚有不同，然其所述向汪彥旻購買毒品海洛因，則無不同，與上開電話通訊監察譯文似無不合，何以不足為黃康源證詞之佐證，自非無再予研酌之餘地。又原判決理由內謂黃康源表示前因開罰單之事，對汪彥旻不滿，故配合警方指證汪彥旻販毒，從而，無法據黃康源之證詞即為汪彥旻不利之認定等語（見原判決第五七頁第四至七行），並未敘明其所依憑之證據及認定之理由，此攸關黃康源之證述是否適於作為本案證據，亦有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決就汪彥旻被訴如附表九編號二、三、四部分所為無罪諭知違背法令，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分述下：

一、汪彥旻如附表一編號一、附表二編號一至八、附表三、附表四及呂益安如附表七編號一、二所示部分 本件檢察官上訴意旨略稱：㈠汪彥旻如附表一編號一（即第一審判決附表一編號四）部分，原判決既認第一審就汪彥旻部分量刑允當，認同檢察官對汪彥旻求處無期徒刑之刑度（見原判決第三九頁倒數第七至末行）。惟對汪彥旻如附表一編號一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第五十九條規定酌減，並量處有期徒刑十六年，判決理由顯有矛盾。㈡原判決維持第一審關於汪彥旻如附表二編號六（即第一審判決附表二編號七）及附表四部分之判決，駁回其上訴，既認檢察官對汪彥旻求處無期徒刑之刑度，應屬允當，詎原判決竟就附表二編號六、附表四仍維持第一審刑度，與其他撤銷改判部分合併定其應執行之刑，僅判處應執行有期徒刑二十五年六月，自有理由矛盾之違誤。㈢呂益安如附表七編號一部分，依汪彥旻與呂益安於九十九年三月八日中午十二時十三分許電話通訊監察譯文，可知汪彥旻於前一日叫王浩宇向呂益安購買甲基安非他命，嗣呂益安未收到錢叫汪彥旻通知王浩宇付錢，汪彥旻隨即電話通知王浩宇，要其出面處理，汪彥旻應係事前告知王浩宇向呂益安購買毒品，事後負責向王浩宇催收販毒款項，應成立本件販毒之共同正犯或幫助犯，原審未審酌上開證據，遽認汪彥旻與呂益安無犯意聯絡，呂益安此部分係單獨一人為上開犯行，自有違誤；汪彥旻上訴意旨略稱：㈠附表一編號一部分，伊並未販賣毒品海洛因予王浩宇之友人「阿彬」，且王浩宇於第一審證稱當時並未親見「阿彬」是否有向伊買海洛因，僅係聽說傳聞而已，依九十九年三月二十八日十八時三十七分許之電話通訊監察譯文，「阿彬」因帶孝不便相見，毒品係王浩宇向伊拿的，並非「阿彬」來拿取，原審復未傳訊王浩宇或「阿彬」之人，遽為不利伊之認定，有應調查證據未予調查之違法。

㈡附表二部分：⑴附表二編號一（第一審判決附表二編號二）部分，王浩宇偵查中之證述係因檢察官誘導所致，且其證述交易地點亦前後不一。又九十八年十二月十四日十六時十一分許之電話通訊監察譯文，僅有毒品、重量、數量之討論，王浩宇並未接著說「我等一下過去找你」等語，而該次通話後，下一次通話時間已相隔十三天（同年月二十七日），難認王浩宇與伊有完成後續之交易行為；⑵附表二編號二（第一審判決附表二編號三）部分，王浩宇於偵查及第一審之證述，就交易地點及金額，多以「可能」、「好像」等語焉不詳之詞，尚無法肯定該次交易是否屬實；⑶附表二編號三（第一審判決附表二編號四）部分，伊於原審已陳稱毒品交易數量決定價格高低，為了壓低售價，王浩宇向伊調甲基安非他命時，才與王浩宇合資購買甲基安非他命，並未從中牟利；⑷附表二編號四（第一審判決附表二編號五）部分，該次甲基安非他命係伊與王浩宇向某女生買的，且伊如果無毒品，直接向王浩宇說明有無即可，並無必要欺騙王浩宇說甲基安非他命是別人的，況甲基安非他命一公克近二千元，不可能如王浩宇所稱一千五百元，除非係合資購買，原判決就此未予審究，逕認伊有上開販賣毒品犯行，難認適法；⑸附表二編號五（第一審判決附表二編號六）部分，王浩宇於第一審證稱向伊拿甲基安非他命後，就拿給「小凱」，可證伊並未販賣甲基安非他命給王浩宇，僅幫忙將錢給藥頭，原審未依職權傳喚「小凱」，以證明是否收到王浩宇所轉交之毒品，致真相未明；⑹附表二編號六（第一審判決附表二編號七）部分，並無電話通訊監察譯文足資佐證，且施用甲基安非他命後存於體內僅約九十六小時，是王浩宇於查獲前九十六小時內，隨時均可能吸毒，自與販賣毒品行為無關，原審認王浩宇被查獲後，其尿液有甲基安非他命反應，逕認伊有販賣甲基安非他命給王浩宇，與經驗法則不符；⑺附表二編號七（第一審判決附表二編號八）部分，吳伯杰證稱該次交易係跟朋友「阿志」一起向伊拿甲基安非他命，原審未依職權傳喚「阿志」，又由九十八年十二月十二日二十時十一分許伊與吳伯杰之電話通訊監察譯文及吳伯杰第一審之證詞，可知該次係伊之友人「小楊」與吳伯杰之友人「阿志」自行交易毒品，原審未採上開有利伊之電話通訊監察譯文，尚有違誤；⑻附表二編號八（第一審判決附表二編號九）部分，九十八年十二月十二日之電話通訊監察譯文內容，並非毒品交易，而係伊欲向吳伯杰取回友人「阿妹」置於吳伯杰處之吸用甲基安非他命之玻璃球。又縱係毒品交易，亦係伊向吳伯杰購毒，而非吳伯杰向伊購買毒品，原判決未詳查該次電話通訊監察譯文，遽為伊不利之認定，亦有應調查證據未予調查或判決理由不備之違誤。㈢附表三編號一部分，九十八年十二月十四日伊與潘玉婷電話通訊監察譯文，並未提及購買愷他命一事，且該通訊監察譯文所稱「那我拿東西給妳對不對」等語，應係基於與潘玉婷之情分而拿東西請她吃，伊並無營利之意圖，原判決就此點未予詳查，自有判決理由不備之違法。㈣附表四編號一部分，伊並未轉讓甲基安非他命給葉効維施用，葉効維所施用之毒品係呂益安吸食所剩下的，葉効維於第一審亦稱未看到任何人將甲基安非他命放入吸食器，原判決未詢問呂益安，遽認伊轉讓甲基安非他命予葉効維，有違經驗法則。又葉効維於第一審證稱伊與我們一起施用甲基安非他命，然伊之尿液鑑定結果，呈甲基安非他命陰性反應，可見伊被查獲前九十六小時內並未施用任何毒品，葉効維所述與事實不符；呂益安上訴意旨略稱：

㈠附表七編號一部分，伊於偵查中已供稱王浩宇向伊調借甲基安非他命，伊乃將四公克之甲基安非他命借給王浩宇，且王浩宇偵查中亦供稱其都向汪彥旻購買毒品，可知伊並無販賣毒品之犯意。又伊縱有販賣毒品之意思，然並未向王浩宇收取金錢，且事後王浩宇亦將毒品退還，雙方交易行為尚未成立，亦僅成立販賣未遂犯行。汪彥旻係本件共同被告，本有互相推諉或栽贓嫁禍之虞，其不利其他共同被告之供述，並不足採。汪彥旻於九十九年三月八日十三時五十七分許，打電話聯絡伊，表示王浩宇未接其電話，伊問「要怎麼辦」，汪彥旻反問「他差到你喔」，伊隨即說「錢我先出的啦」等語，是否伊原價轉讓與王浩宇，有無營利之意圖，原判決就此有利伊之證據，並未審酌，且就伊交付毒品甲基安非他命之來源、價格，亦未為任何調查，依王浩宇於第一審證述甲基安非他命市價一公克約兩千五百至三千元，則四公克甲基安非他命價格約一萬至一萬兩千元，伊將四公克甲基安非他命交給王浩宇，僅要求五千元，顯無利可圖，原判決以擬制之詞，遽認伊有營利意圖，自有違誤。況本件亦無證據證明所交易毒品是否甲基安非他命。原判決僅依憑王浩宇、汪彥旻之供述及伊與王浩宇、汪彥旻之電話通聯譯文為證據，並無其他補強證據，以推測擬制之方式，遽為伊不利之認定，有認定事實不依證據之違法。㈡附表七編號二部分，依王浩宇、汪彥旻於九十九年三月二十一日之電話通聯譯文，可知渠等談妥毒品交易後，再委由伊拿毒品給王浩宇，況王浩宇亦供稱都係向汪彥旻購買毒品，與伊無關，本件並無證據證明所交易毒品是否甲基安非他命。原判決未詳查伊有無販賣營利意圖，僅依伊與王浩宇、汪彥旻之電話通聯譯文為證據，未細究該譯文之內容，採取王浩宇之證詞，並無其他補強證據，以推測擬制之方式，遽為伊不利之認定，有認定事實不依證據及理由不備之違誤各等語。

惟查，原判決依憑汪彥旻、呂益安不利於己之部分供述，證人王浩宇、吳伯杰、潘玉婷、葉効維、黃康源之證詞，汪彥旻之0000000000、0000000000號與王浩宇之000

0000000、0000000000號、吳伯杰之0000000000號、潘玉婷之0000000000號、呂益安之0000000000號、黃康源之0000000000號電話通訊監察譯文、行政院衛生署食品藥物管理局FDA 研字第○九九○○一八三七七號檢驗報告書、檢察官勘驗筆錄、簡訊照片，扣案甲基安非他命、行動電話，台灣高等法院被告（汪彥旻、呂益安）全國前案紀錄表等證據，資以認定汪彥旻、呂益安有原判決事實欄附表一編號一、附表二編號一至八、附表三編號一、附表四編號一及呂益安如附表七編號一、二所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處汪彥旻如第一審判決附表二編號七（附表二編號六）所示販賣第二級毒品、第一審判決附表四編號一（附表四編號一）所示轉讓禁藥二罪刑（各處如第一審判決附表二編號七、附表四編號一所示之刑，前者併為從刑之諭知），及呂益安關於第一審判決附表七編號一（附表七編號一）部分之科刑判決，駁回汪彥旻、呂益安二人各該部分之第二審上訴；暨撤銷第一審關於汪彥旻如第一審判決附表一編號四（附表一編號一）、第一審判決附表二編號二至六、八、九（附表二編號一至五、七、八）、第一審判決附表三編號一（附表三編號一），呂益安如第一審判決附表七編號二（附表七編號二）所示之科刑判決，依想像競合犯之規定，分別改判仍論處汪彥旻犯販賣第一、二、三級毒品各罪刑（各處如附表一編號一、附表二編號一至五、七、

八、附表三編號一所示之刑，併為從刑之諭知），論處呂益安販賣第二級毒品罪刑（處附表七編號二所示之刑，併為從刑之諭知），均已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於汪彥旻辯稱：伊未販賣毒品給王浩宇之友人「阿彬」，當天只有王浩宇來拿伊請他的零點五公克甲基安非他命。其選任辯護人辯稱第一審僅憑王浩宇片面之詞，未傳喚「阿彬」到庭對質辯論，自難認有合法證據能力。伊未販賣甲基安非他命給王浩宇、吳伯杰，伊與吳伯杰均係合資購買吸用，王浩宇證詞反覆，不能採信。吳伯杰所述係傳聞，供述不一，亦無足採。伊未販賣愷他命給潘玉婷，係與潘玉婷合資。伊未提供甲基安非他命給葉効維，葉効維施用之毒品係呂益安所剩餘的；呂益安辯稱：伊未販賣甲基安非他命予王浩宇各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴汪彥旻如附表一編號一所示販賣海洛因予王浩宇之友人「阿彬」，同時轉讓禁藥甲基安非他命給王浩宇部分，已經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，而汪彥旻之0000000000號與王浩宇之0000000000號電話於九十九年三月二十八日下午六時三十七分許之通訊監察譯文，王浩宇明確提及其朋友「阿彬」要向汪彥旻拿一張（一千元）女生（海洛因），汪彥旻同意後，亦說明要請王浩宇「男生」（甲基安非他命），且雙方約定在萬華見面取貨各等語，與王浩宇所述相符，又汪彥旻於第一審亦供稱當時王浩宇跟伊說他要幫「阿彬」的人拿一千元海洛因，那天伊有請王浩宇與甲基安非他命零點五公克，益證王浩宇上開證述屬實。王浩宇上開證詞係其親自經驗、知覺之客觀事項，並非傳聞，無從因「阿彬」未到庭，即認王浩宇之證述不具合法之證據能力。另汪彥旻並非毒品大盤之毒梟，其販賣附表一編號一所示第一級毒品之次數僅一次，所得亦僅一千元，對社會危害程度較輕，情輕法重，依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第三七頁倒數第九行至末行）。⑵汪彥旻如附表二販賣第二級毒品甲基安非他命八次部分：①編號一所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，並有汪彥旻與王浩宇前開電話於九十八年十二月十四日下午四時十一分許之通訊監察譯文佐證，其間王浩宇向汪彥旻稱「要拿二張」

，「二千塊」，「你分二包」，「我等一下過去找你」各等語，參酌汪彥旻亦坦承幫王浩宇調毒品等情，已足認王浩宇所述屬實。至王浩宇於偵查中證述毒品交易地點有誤，應係記憶不清，尚無礙其陳述之真實性。又依王浩宇偵查筆錄之記載，亦無汪彥旻所指檢察官誘導訊問情事；②編號二所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，並有汪彥旻與王浩宇電話之通訊監察譯文及簡訊佐證，王浩宇於簡訊稱「幫我留二個，忙完後打給我」，王浩宇電話稱「要兩個」，汪彥旻答「要四千」，王浩宇稱「我要兩個，我十分鐘到」各等語，足認王浩宇所述屬實；③編號三所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，並有汪彥旻與王浩宇電話之通訊監察譯文佐證，王浩宇於電話稱「要兩張」、汪彥旻問「你要拿多少給我」，王浩宇稱「你要算我便宜一點」，汪彥旻答「三五（即三千五百元）」各等語，足認王浩宇所述屬實。王浩宇向汪彥旻提出購買毒品，並由汪彥旻出價，自非渠等合資向他人購買毒品；④編號四所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，並有汪彥旻與王浩宇電話之通訊監察譯文佐證，王浩宇於電話稱「我一個」、「跟你拿一千五的東西就好了」汪彥旻答「好吧」，足認王浩宇所述屬實。汪彥旻辯稱係合資購買毒品云云，與上開電話通訊監察譯文不符，並不可採；⑤編號五所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，已經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，汪彥旻於偵查中亦供稱當天是約在通化街交易等情，並有汪彥旻與王浩宇前開電話於九十九年三月三十一日下午二時十九分許之通訊監察譯文佐證，且王浩宇於電話中向汪彥旻問有無「一哥」，要拿「一個」，雙方並約定見面時間及地點等語，與王浩宇所述相符，而王浩宇所稱此次係幫朋友「小凱」拿一克、一千五百元的甲基安非他命，伊有「小凱」

的簡訊，伊拿到後交給「小凱」，晚上再去找汪彥旻，次日（九十九年四月一日）下午要回家前在汪彥旻家再買一包一克、一千五百元甲基安非他命，結果一出門就被抓了云云，經檢察官勘驗王浩宇之行動電話，其中確有署名「凱凱」者，提及「感覺這次味道甜甜的」、「現在身上不到一百」、「我到了」等疑似取毒、試毒之數封簡訊（見九十九年度偵字第五二五七號偵查卷二第一四四至一五一頁），王浩宇所述自可採信；⑥編號六所示販賣甲基安非他命予王浩宇部分，已經王浩宇於偵查及第一審證述在卷，王浩宇與汪彥旻於九十九年四月一日晚間，自汪彥旻住處出來在台北市萬華區龍山寺捷運站地下一樓為警查獲，並在王浩宇身上扣得甲基安非他命一包（驗餘毛重約零點六公克），且王浩宇查獲後所採取之尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，足認王浩宇所稱伊於九十九年三月三十一日替「小凱」向汪彥旻購買一克、一千五百元甲基安非他命，已交給「小凱」。次日（一日）伊又向汪彥旻購買一包一克、一千五百元甲基安非他命，伊有用掉一些，所以剩零點六公克云云，與上開事證相符，應可採信；⑦編號七所示販賣甲基安非他命予吳伯杰之友人部分，經吳伯杰於偵查中證述在卷，並有汪彥旻與吳伯杰前開電話之通訊監察譯文佐證，汪彥旻問「多少」，吳伯杰稱「三個」等語，足認吳伯杰於偵查中所述屬實。雖吳伯杰於第一審證稱那次係跟伊朋友「阿志」向汪彥旻拿甲基安非他命，是汪彥旻與他朋友一起開車過來，變成我朋友上汪彥旻那輛車，跟汪彥旻他們溝通，伊在旁邊，伊有等朋友下車云云，惟此次係吳伯杰與汪彥旻電話聯絡交易毒品，而汪彥旻於偵查中亦供稱吳伯杰跟他朋友買了三公克甲基安非他命四千五百元，他朋友還欠我錢云云，足認吳伯杰之朋友係向汪彥旻購買甲基安非他命無誤；⑧編號八所示販賣甲基安非他命予吳伯杰部分，經吳伯杰於偵查中證述在卷，並有汪彥旻與吳伯杰前開電話之通訊監察譯文佐證，汪彥旻雖辯稱此次沒有拿錢，應屬轉讓云云，然渠等並無特殊重要情誼或至親關係，汪彥旻自有牟利之意圖，所辯尚不足採；⑶汪彥旻如附表三編號一所示販賣第三級毒品愷他命予潘玉婷部分，經潘玉婷於偵查證述在卷，並有汪彥旻與潘玉婷前開電話之通訊監察譯文佐證，其中潘玉婷問「拿那個」，汪彥旻提及「K 」，並問潘玉婷「妳那有多少錢」，潘玉婷稱「兩千塊左右」等語，足認潘玉婷上開證述無誤。

汪彥旻辯稱與潘玉婷合資向「黃柏仁」購買，潘玉婷於第一審證稱此次與汪彥旻合資購買云云，與事實不符，均無足採，自亦無傳喚「黃柏仁」之必要。另汪彥旻如附表四編號一轉讓禁藥甲基安非他命予葉効維部分，已經葉効維及王浩宇證述在卷，相互一致，自堪認定。⑷呂益安如附表七編號一部分，依汪彥旻與呂益安及王浩宇之電話通訊監察譯文內容，可知呂益安因王浩宇向其購買取得毒品甲基安非他命後，遲未付款，乃要求汪彥旻催促王浩宇出面解決，而汪彥旻電話聯絡王浩宇，除了解事情始末外，並建議王浩宇返還毒品甲基安非他命，汪彥旻既於電話中問呂益安售予王浩宇之甲基安非他命金額及數量，自與呂益安販賣毒品無犯意聯絡或行為分擔，而王浩宇與汪彥旻又以兄弟相稱，較為親密，呂益安在王浩宇拖未付款時，自有要求汪彥旻出面催促王浩宇付款之必要。王浩宇供稱伊此次有向呂益安拿甲基安非他命，伊有施用一點，最後還給呂益安（見第一審卷第二○五、二○六頁），汪彥旻亦證稱王浩宇希望伊幫他墊，呂益安也說伊作哥哥的要幫王浩宇擔，這筆帳最後掛在伊頭上（見同上偵查卷第一六五頁），呂益安亦供稱王浩宇沒付錢，後來甲基安非他命退給伊，但重量不足，伊沒跟王浩宇追討（見同上偵查卷第三三一、三三二頁），並有渠等電話通訊監察譯文佐證，足認該次販賣甲基安非他命已成立，王浩宇事後退貨，自不影響該販毒行為。⑸呂益安如附表七編號二部分，呂益安與王浩宇直接電話聯絡販賣毒品具體事宜，隨後汪彥旻電話聯絡王浩宇得知王浩宇已取得毒品並付款，王浩宇所述與上開電話通訊監察譯文相符，自堪採信各等語。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定汪彥旻、呂益安有上開之犯罪事實。對於汪彥旻、呂益安之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已詳細說明綜合王浩宇、汪彥旻之供述及渠等電話通訊監察譯文，已足認定汪彥旻如附表一編號一之犯行等情，尚與經驗法則無違。

雖實際購買毒品之「阿彬」之人並未出庭作證，亦不知其真實姓名、年籍，然汪彥旻與王浩宇之電話通訊監察譯文，係汪彥旻為本件販賣毒品犯罪行為時，與王浩宇有關該犯罪行為之談話內容，係犯罪行為時之言行，並非汪彥旻、王浩宇事後就該犯罪行為所為之陳述，亦即汪彥旻所言並非被告審判外自白，王浩宇所說亦非被告以外之人於審判外陳述，自非屬被告自白及被告以外之人傳聞證據法則之範疇，上開汪彥旻與王浩宇之電話通話內容，既經依法監聽並合法製為電話通訊監察譯文，所顯示汪彥旻與王浩宇於犯罪行為時之談話內容，自均有證據能力。又王浩宇於偵查及第一審證述「阿彬」有拿到毒品，是「阿彬」去拿的，因為是「阿彬」跟汪彥旻約的，當時伊沒有在場，伊有幫他約好在萬華，是「阿彬」自己去拿的，毒品是汪彥旻直接交給「阿彬」，請「阿彬」拿給伊的，沒有透過伊轉交云云，王浩宇固未親自見聞汪彥旻將毒品交付「阿彬」，然王浩宇先為「阿彬」與汪彥旻電話聯絡購買毒品事宜，有上開電話通訊監察譯文可稽，嗣王浩宇又供稱自「阿彬」取得汪彥旻所轉交之毒品甲基安非他命等情，則王浩宇據此實際經驗所為之供述，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自得作為證據。原判決認王浩宇上開供述，因其親自以電話聯絡汪彥旻販賣毒品事宜，係親自經驗、知覺之客觀事項，並非傳聞證據，自有證據能力，雖其敘述稍嫌不明確，然於判決基礎尚無影響。至汪彥旻與王浩宇之電話通話內容，雖提及「阿彬」帶孝中，不要上去找汪彥旻等語，然汪彥旻已答應販賣海洛因給「阿彬」，而王浩宇亦未提及替「阿彬」向汪彥旻取得毒品，則由「阿彬」親自向汪彥旻購買海洛因，與經驗法則無違，原判決採信王浩宇不利汪彥旻之證詞，尚無不合。另汪彥旻及其選任辯護人於原審準備程序捨棄傳喚王浩宇，於審判期日亦稱並無證據請求調查等情（見原審卷第一九○、二五七頁），原審未為無益之調查，而未傳喚王浩宇或「阿彬」之人，亦無不合。自無汪彥旻上訴意旨㈠所指之違誤。㈡毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。惟此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，僅須該證據與自白相互利用，能保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信為已足。原判決理由已敘明王浩宇之證述與其對汪彥旻之電話通訊監察譯文相符，可以採信，汪彥旻如附表二編號一至八所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，足以認定，而渠等電話通訊監察譯文內容，既已洽談毒品交易，並有所約定，已足佐證王浩宇所述與汪彥旻洽談買賣毒品等情，已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，就本件而言，渠等電話通訊監察譯文既已顯示雙方約定買賣毒品，則王浩宇證述嗣後與汪彥旻達成毒品交易行為，亦足使本件犯罪事實獲得確信，與一般經驗法則無違。至購買毒品之王浩宇就交易地點雖曾陳述錯誤，對交易地點或金額，供稱可能、好像等不確定之詞，原審認係事後記憶不清，並以電話通訊監察譯文內容為準，核與經驗法則相符。另原判決就汪彥旻如附表二編號五、六所示販賣甲基安非他命犯行，如何取捨證據、認定事實，已詳細敘明其理由，尚無不合，原審未傳喚「小凱」，而未為無益之調查，亦無違誤。附表二編號七部分，吳伯杰於九十八年十二月十二日二十二時十一分許之電話通訊監察譯文，係案發後次日之電話聯絡內容，難認與本件相關，又原審未傳喚「阿志」，而未為無益之調查，尚無不合。附表二編號八部分，原審已敘明吳伯杰之證述與對汪彥旻之通訊監察譯文相符，且汪彥旻於電話中問吳伯杰「好，多少」，吳伯杰稱「嗯，剩一個」，汪彥旻又稱「只有一個」各等語，亦係汪彥旻提問多少，而汪彥旻於第一審亦供稱那天吳伯杰到伊致遠路家拿甲基安非他命，已經半夜了，我打電話給我朋友，我朋友沒接。後來吳伯杰跟我一起去新莊，向一個「新妹」的女孩拿，跟「新妹」拿一克一千五百元云云（見第一審卷第一八六頁），仍供稱該次有拿到毒品，已足認吳伯杰係向汪彥旻購買甲基安非他命。附表三編號一汪彥旻販賣愷他命予潘玉婷部分，渠等於電話通訊監察譯文，均提及毒品「K 」及價格「二千元」，原判決認潘玉婷向汪彥旻購買愷他命，與經驗法則無違。又原判決已敘明附表四編號一所示汪彥旻轉讓甲基安非他命予葉効維部分，已經葉効維及王浩宇證述在卷，堪以採信。雖汪彥旻之尿液鑑驗呈安非他命、鴉片類陰性反應（見九十九年度偵字第五二七五號偵查卷二第一一三頁，然此與葉効維施用甲基安非他命無關，且與葉効維之尿液鑑驗呈甲基安非他命陽性反應（見同上偵查卷第一一七頁），自無矛盾。汪彥旻上訴意旨㈡㈢㈣所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈢原判決理由已敘明呂益安如附表七編號一部分，汪彥旻並不知呂益安與王浩宇如何達成毒品交易，並無犯意聯絡或行為分擔，且汪彥旻係因與王浩宇熟悉，有出面找王浩宇處理之責，汪彥旻並建議王浩宇返還毒品，原判決認汪彥旻係事後出面找王浩宇，亦無不合，又王浩宇既已取得毒品甲基安非他命，其販毒行為已屬既遂，自無檢察官上訴意旨㈢、呂益安上訴意旨㈠所指之違誤。原判決理由謂呂益安如附表七編號二部分，王浩宇所述與電話通訊監察譯文相符，堪以認定，尚無不符，自無呂益安上訴意旨

㈡所指之違誤。㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，並敘明其酌減其刑之理由，即不得遽指為違法。原判決理由已敘明汪彥旻如附表一編號一所示販賣第一級毒品犯行，僅有一次，所得不多，並非大盤毒梟，屬情輕法重，乃撤銷第一審關於汪彥旻此部分所處無期徒刑，依刑法第五十九條規定酌減其刑，改判量處汪彥旻有期徒刑十六年，依上開說明，尚無不合。至原判決就汪彥旻其餘駁回上訴（即附表二編號六所示販賣第二級毒品、附表四所示轉讓禁藥）部分，認第一審審酌汪彥旻所犯情節重大，不宜輕縱，「檢察官對汪彥旻求處定應執行刑為無期徒刑，考量全般案情，汪彥旻部分應屬允當」，汪彥旻之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處第一審判決附表二編號七（即附表二編號六）、附表四所示之罪刑，並無不合，量刑亦屬允當等語（見原判決第三九頁倒數第九行至末行、第四十頁第一至五行），係說明關於汪彥旻所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥駁回上訴部分，第一審該部分之量刑允當，原審漏未將第一審斟酌「檢察官對汪彥旻求處定應執行刑為無期徒刑，考量全般案情，汪彥旻部分應屬允當」等語刪除，顯屬贅語，然並不影響全案本旨，由原審裁定更正即可。原判決關於汪彥旻如附表一編號一、附表二編號六、附表四所示犯行之量刑，並無不合，自無檢察官上訴意旨㈠㈡所指之違誤。上訴人等其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及對原判決本旨不生影響或已經說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等關於汪彥旻如附表一編號一、附表二編號一至八、附表三、附表四及呂益安如附表七編號一、二所示部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

二、汪彥旻被訴如附表九編號一、五、附表六編號五部分原判決以公訴意旨略以：汪彥旻被訴如附表九編號一（即第一審判決附表一編號一）所示販賣第一級毒品海洛因予呂益安，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌；汪彥旻被訴附表九編號五（即第一審判決附表二編號一）、附表六編號五所示販賣第二級毒品甲基安非他命予呂益安、王浩宇之不詳友人，均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告汪彥旻犯罪，因而撤銷第一審關於其附表一編號一、附表二編號一之科刑判決，改判諭知汪彥旻上開部分均無罪，暨維持第一審諭知汪彥旻如第一審判決附表六編號五部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠呂益安於偵查及第一審之證述與汪彥旻於偵查中之供述大致相符，原審以證人呂益安所述稍有不符或矛盾，即認全部不可採信，就汪彥旻被訴如附表九編號一（第一審判決附表一編號一）部分，遽為無罪之諭知，自有適用證據法則不當及理由矛盾之違法。㈡由汪彥旻於九十九年三月二十四日凌晨六時三十二分許之電話通訊監察譯文，呂益安偵查中之證述，可知汪彥旻確有與呂益安為二萬五千元之毒品交易。原判決竟以該電話通訊監察譯文並未明確約定交易金額、數量，無法認定渠等有交易毒品，遽為汪彥旻被訴如附表九編號五（第一審判決附表二編號一）部分無罪之諭知，尚有違誤。㈢汪彥旻如附表六編號五部分，依汪彥旻與呂益安於九十九年三月八日中午十二時十三分許電話通訊監察譯文，可知汪彥旻於前一日叫王浩宇向呂益安購買甲基安非他命，嗣呂益安未收到錢叫汪彥旻通知王浩宇付錢，汪彥旻隨即電話通知王浩宇，要其出面處理，汪彥旻應係事前告知王浩宇向呂益安購買毒品，事後負責向王浩宇催收販毒款項，應成立本件販毒之共同正犯或幫助犯，原審未審酌上開證據，遽認汪彥旻與呂益安無犯意聯絡，而諭知汪彥旻無罪，自有違誤各等語。按㈠取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：呂益安於偵查中證稱其向汪彥旻拿毒品，但時間忘記了，於第一審復改稱沒有從汪彥旻拿毒品，是跟汪彥旻之朋友拿的，所述不一，汪彥旻亦自始否認於附表九編號一所示時間、地點，販賣海洛因予呂益安，而汪彥旻與呂益安於九十九年三月八日下午一時五十七分許之電話通訊監察譯文，雙方僅提及毒品之試用，並詢問毒品價格，但並無明確約定毒品之數量、金額或交易之時間、地點等情，尚難為呂益安上開證述之確實佐證，尚不能證明汪彥旻此部分犯行，原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審採證職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨㈠所指之違法。㈡原判決已敘明汪彥旻於九十九年三月二十四日凌晨六時三十二分許與呂益安之電話通訊監察譯文，雙方就之前毒品交易算帳，就此次如何交易並未達成具體數量及金額，亦難認呂益安是否與另一人「小吳」有所接洽。呂益安於偵查及第一審就該次有無以二萬五千元向汪彥旻購得甲基安非他命，所述亦前後不一致（見原判決第五七頁倒數第五行、第五八頁），卷內亦無其他證據資料足證呂益安所指確與事實相符，自不能遽以認定汪彥旻有如附表九編號五所示之犯行。原判決此部分所為論述，並無不合，要屬原審採證職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨㈡所指之違誤。㈢原判決理由已敘明汪彥旻如附表六編號五部分，汪彥旻並不知呂益安與王浩宇如何達成毒品交易，並無犯意聯絡或行為分擔，且汪彥旻係因與王浩宇熟悉，有出面找王浩宇處理之責，汪彥旻並建議王浩宇返還毒品，原判決認汪彥旻係事後出面找王浩宇，亦無不合，自無檢察官上訴意旨㈢所指之違誤。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力之判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官關於汪彥旻被訴如附表九編號

一、五、附表六編號五部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又汪彥旻另犯附表五所示轉讓第三級毒品罪刑部分，業經原審判處罪刑確定，並已函送台灣士林地方法院檢察署執行（見原審卷第三二一頁）。又汪彥旻被訴如附表六編號一至四所示（販賣第一、二、三級毒品）第一審諭知無罪部分，已經原審判決駁回檢察官之上訴確定（見原審卷第三二一頁）；呂益安被訴如附表八所示（販賣第二級毒品）第一審諭知無罪部分，亦經原審判決上訴駁回確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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