最高法院一○○年度台上字第六四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四四四號

上訴人

林昊雷原名林榮昶.

上訴人

黃銘仁

上訴人

王家晉

上列一人選任辯護人

張文雪律師

上訴人

甘啟忠 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台中市○里區○○里○○路917號

居台中市○○區○○路2段270巷8號5樓

葉福志　男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路260號21樓之1

居高雄市○○區○○街109巷7號

上 列一 人

選任辯護人　林夙慧律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月三十一日第二審判決（九十九年度金上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第六一四五號、九十五年度偵字第三七五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即林昊雷、王家晉共同連續犯銀行職員背信罪及黃銘仁、甘啟忠、葉福志）部分：本件原判決維持第一審關於依想像競合犯或修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人林昊雷、王家晉、黃銘仁共同連續犯銀行職員背信罪刑，及依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人甘啟忠、葉福志共同犯銀行職員背信罪刑部分之判決，駁回林昊雷、王家晉各該部分及黃銘仁、甘啟忠、葉福志在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決以黃銘仁既知林昊雷為大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）之職員，林昊雷亦知黃銘仁所帶同申辦如其附表一編號五至八所示之申貸者即邱麗觀、邱麗卿、秦鳳生、李祈增（下稱邱麗觀等四人，其中邱麗卿已歿，業經判決不受理確定，餘則均經判刑確定），均無職業，且皆在申請書內填載不實之個人資料，並檢具偽造之記者證，持以申辦現金卡，竟未予審核，即逕送大眾銀行複審，使邱麗觀等四人獲得如前開附表編號所示之大眾Much現金卡等財物，據謂黃銘仁、林昊雷間就所涉犯之銀行職員背信、行使偽造特種文書等犯行，有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第十九頁第十行至第二十行）。但林昊雷之選任辯護人於原審已具狀主張：大眾銀行於民國九十三年間，因各家銀行就有關現金卡之核發業務，彼此競爭非常激烈，依當時大眾銀行之規定，申請人僅憑身分證即可申辦現金卡，故林昊雷對邱麗觀等四人在申請書上所填載之職業是否真正，即毋須審核，自無職員違背其職務之行為可言等語（見原審卷第一宗第一九八頁、第二○三頁），並請求向大眾銀行查詢在本件邱麗觀等四人申辦大眾Much現金卡期間，即九十三年九月、十月間，民眾於向大眾銀行申辦現金卡時，究否祇憑個人之身分證即可辦理。究竟該選任辯護人前開主張是否屬實？如是，能否資為有利於林昊雷、黃銘仁之證明？即尚欠明瞭。乃原審並未依該選任辯護人之聲請而為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，遽為不利於林昊雷、黃銘仁之認定，自難謂適法。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原判決以林昊雷於警詢時已供陳知悉李祈增、秦鳳生、邱麗卿等人之大眾Much現金卡申請書「職業」欄，係虛偽填載「五洲日報」，且黃銘仁曾於九十三年九月至十一月間，帶同李祈增等人前來，告知李祈增等人之職業雖均安排在五洲日報股份有限公司（下稱五洲日報），實則李祈增等人並未在五洲日報上班，經其同意後，李祈增等人即憑以填寫大眾Much現金卡申請書，交由其辦理等語，據謂林昊雷明知黃銘仁帶同李祈增等人至大眾銀行申辦現金卡時，李祈增等人均無職業，而係偽以五洲日報記者之身分申辦無訛（見原判決第十六頁末二行至第十七頁第十二行）。然林昊雷於原審中已改稱其係嗣於黃銘仁帶同薛宗福（未據起訴）至大眾銀行申辦貸款時，始因黃銘仁之供述，而警覺五洲日報及之前以五洲日報記者所辦之案件可能有問題（見原審卷第二宗第一一○頁反面、第一一一頁）。且依卷內資料，邱麗觀等四人於警詢時即均陳稱其等係委由黃銘仁代為申辦大眾銀行現金卡，邱麗觀、邱麗卿並皆證稱僅認識黃銘仁，並不認識林昊雷（見高雄市政府警察局三民第一分局刑案偵查卷第二宗第九十頁、第九十一頁、第一○五頁、第一四九頁至第一五一頁、第一五六頁至第一五八頁）；黃銘仁於偵查中亦供稱：「（是否幫李祈增……秦鳳生……邱麗觀、邱麗卿辦理信用卡？）我有帶李祈增……秦鳳生……邱麗觀、邱麗卿等人找林榮昶（即林昊雷）辦現金卡，他們在大眾銀行簽立申請書，依照正常程序辦理」、「（是否提供五洲日報記者證給上開人士辦理現金卡？）有」、「（林榮昶是否知道他們不在五洲日報工作？）只有薛宗福的部分林榮昶知道他不在五洲日報工作，由林榮昶偽造在職證明及扣繳憑單，由我提供印章」（見偵字第三七五○號卷第二宗第一○四頁），其後於第一審時並證稱：「（你有無偽造李祈增、秦鳳生、邱麗卿、邱麗觀的五洲日報記者證？）我有製作」、「（偽造的事情有無跟林昊雷說？）無」、「（記者證製作完交給何人？）正本都在我這邊，影本送上去，直接交給行員，我沒有交給林昊雷，林昊雷我不認識，見過一、兩次面」、「（你們遞件有無一起送記者證正本過去？）只拿影本。核對不會在現場核對，主要對身分證」、「（如何查證記者證真偽？）負責照會的人有打電話到我公司問有無這個人，我們公司就說有」（見第一審卷第五宗第二十八頁反面、第二十九頁反面），嗣於原審中又陳稱：「（邱麗觀、邱麗卿申請貸款，林昊雷有沒有參與呢？）沒有，她們直接去寫申請單而已，沒有什麼參與的問題」、「（林昊雷有沒有共同處理邱麗觀、邱麗卿的申請貸款？）沒有」、「（林昊雷是什麼時候和你認識的？）就是我帶李祈增、李天明他們去銀行要寫申請單的時候，那時候才見到面、才認識的」、「（邱麗觀、邱麗卿辦理的時候，你認識林昊雷了沒有？）那時候還沒有，知道有這個人，可是我還沒有認識他、還沒有碰面，就直到李天明當天填寫那個申請單的時候碰面，我才知道，本來都叫他『小馬』，我才知道他叫做林榮昶。另外我想補充一點：剛才提示的附表一，上面有扣案的記者證，當時李天明他們申請現金卡的時候，我並沒有出示記者證給銀行，所以他扣案的部分，證據之記者證是因為他開搜索票去我家裡面搜到，所以才變成證物，我並沒有提供給銀行」、「（林昊雷知道記者證都是偽造的？）他沒有看過記者證，他也不知道這個是偽造的，因為薛宗福是在後面，是在辦現金卡後面的事情，那在辦現金卡的時候，他不曉得那些人並沒有在我們公司裡面任職，因為他也沒有問，我也沒有出示記者證，我並沒有交記者證給他」、「（李祈增、秦鳳生、邱麗觀、邱麗卿四個人的案件，與薛宗福的案件，時間上哪一個比較早、哪一個比較晚？）薛宗福應該在最後面」（見原審卷第二宗第一○五頁反面至第一○六頁反面、第一一四頁反面）。是依黃銘仁及邱麗觀等四人之前開陳述，就林昊雷對黃銘仁為邱麗觀等四人持以向大眾銀行申辦現金卡之五洲日報記者證係偽造不實及邱麗觀等四人均非五洲日報記者等節是否知情，係屬有利之證據，各該陳述是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽憑林昊雷於警詢中之自白，即謂林昊雷與黃銘仁共同涉犯此部分銀行職員背信等犯行，除嫌速斷外，並有判決理由不備之違誤。㈢、原判決事實欄五記載：王家晉係台北銀行高雄分行之信用貸款業務專員，與黃銘仁、林昊雷為使無業之薛宗福能順利獲得該銀行之貸款，共同基於銀行職員意圖為第三人不法之利益、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之概括犯意聯絡，於九十三年九月、十月間，在高雄地區某不詳地點，先由黃銘仁以薛宗福之照片、空白之五洲日報記者證、「五洲日報股份有限公司記者證專用章」，偽造薛宗福之記者證一張，復持「五洲日報股份有限公司」之公司章及該公司董事長「林棟隆」之印章，併同前揭偽造之記者證，交予林昊雷，再由林昊雷據以偽造薛宗福為五洲日報員工之職務證明書，及利用綜合所得稅各類所得申報軟體，偽造薛宗福為五洲日報員工之扣繳憑單，並為供留底查存之用，更以複印方式，連續偽造前揭職務證明書、扣繳憑單影本各一份，嗣由林昊雷將前揭偽造職務證明書、扣繳憑單、記者證及信用貸款申請書，交予王家晉辦理信用貸款，而王家晉明知前揭申請書內填載之事項係屬不實，所交付之文件亦屬偽造，竟未予審核，逕將該貸款申請案件及所附前揭偽造職務證明書、扣繳憑單、記者證，持以行使，送交予台北銀行高雄分行複審，而為違背其職務之行為，足生損害於五洲日報、該報董事長林棟隆及台北銀行高雄分行徵信之正確性，嗣因資料填載錯誤，經台北銀行高雄分行審查後，未予核貸而未遂等情（見原判決第六頁末行至第八頁第二行）。依此事實，王家晉係明知林昊雷所交付之前揭申請書，內容填載不實，且附送之職務證明書、扣繳憑單、記者證等文件均屬偽造，卻未予審核，即送交台北銀行高雄分行複審，嗣經該分行審查結果，認資料填載錯誤，乃未予核貸。然依卷附台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）九十九年三月二十二日北富銀個管字第○九九一○○○三六六號函稱：「……二、查台北銀行於九十四年一月一日起與富邦銀行合併，同時更名為台北富邦銀行，首予敘明。三、次查台北銀行高雄分行於九十三年七月至九十三年十二月間，並無貸款審查人員之編制，業務人員所承接之貸款案件，需直接送至台北『個人金融作業部』統一辦理審查作業。四、另查薛宗福貸款案曾於九十三年九月三十日由業務人員王家晉承接進件申貸，惟該案因未能補送半年薪轉存摺，本行並未進行審查作業，業務人員王家晉遂於九十三年十月二十九日自行撤件」（見原審卷第一宗第二四八頁）。如果無訛，王家晉於九十三年九月三十日收受林昊雷所交付之薛宗福申請貸款案件後，因該案未併送半年薪轉存摺，台北銀行高雄分行當時又無貸款審查人員之編制，乃未進行審查作業，即由王家晉自行於同年十月二十九日撤件。原審未審酌台北富邦銀行前開函示內容，遽為上述認定，即與前開函所示內容顯有未合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又前揭台北富邦銀行函，就王家晉、黃銘仁、林昊雷有無此部分共同銀行職員背信犯行，係屬有利證據，何以不能採納？原判決並未說明論述，亦嫌理由欠備。㈣、刑法上之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為構成要件。所謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，屬於結果犯。並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂、未遂之標準。又銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行職員背信罪，以銀行職員意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者為其成立要件，同法條第三項並處罰未遂犯，是該法條係刑法背信罪之特別規定，自應同此法理。原判決以卷附台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）九十九年七月七日台新總作服帳務字第○九九○○○一一二八四號函雖稱「本行對於個人金融產品的授信主要是考量下列兩點：一為申請者的還款能力，另一為申請者實際還款紀錄的表現」，中華民國銀行商業同業公會全國聯合會九十九年四月八日全授字第○九九○○○○五八七Ａ號函亦謂「查本會徵信準則，並未規範銀行將個人『教育程度』、『婚姻狀況』等相關資料作為授信核定准駁之依據」，台新銀行九十九年十月十五日台新總作服帳務字第○九九○○○一五八九一號函並表示「經查個人『教育程度』

、『婚姻狀況』，並非本行授信核貸與否之依據」各等語，惟台新銀行法制室九十七年六月二十六日台新總法制字第○九七○○○○一八六三號函則說明「……客戶向本行申辦信用貸款時，本行業務員無法只依憑客戶之基本資料得知貸款准貸與否。且客戶於本行申辦信用貸款時如有變更婚姻狀況、學歷及是否育有子女相關資料之情形發生時，會影響貸款之核准」，是該銀行就申貸案件申請人之「教育程度」、「婚姻狀況」是否影響貸款之准駁，前後函覆意旨兩歧，證人劉政宗復證陳申請貸款人之婚姻狀況及教育程度，雖非影響貸款准駁之主要依據，但係一種參考，酌以貸款人之「教育程度」、「婚姻狀況」等事項，倘不影響貸款之准駁，何須列為申貸之調查項目，甘啟忠、葉福志又何必與簡敏宸聯繫而為不實之記載等情，說明本件簡敏宸持向台新銀行申貸所填載之申請書中，「教育程度」、「婚姻狀況」兩欄之記載，雖非台新銀行授信核貸准駁之唯一或主要依據，但仍作為參考資料，而足以影響貸款之准駁，葉福志係台新銀行行員，竟將簡敏宸所提出而經由甘啟忠傳真之前開申請書中之「教育程度」、「婚姻狀況」兩欄，分別偽填為「專科」及「未婚」，再上傳予該銀行審核，並經核貸五十六萬元，所為應屬違背其職務之行為（見原判決第二十七頁第二行至第二十六行）。然依卷附筆錄所載，台新銀行職員吳旻聰於警詢已證稱「（簡敏宸向貴銀行所申請信用貸款，有無依使用額度已還所使用之金額？）有的」等語（見偵字第三七五○號卷第二宗第一三二頁），卷附台新銀行九十九年三月二十三日台新總作服帳務字第○九九○○○○四九二九號函亦稱「經查簡敏宸於本行之信用貸款……已於九十五年六月十四日結清」（見原審卷第一宗第二五四頁）。如均無誤，葉福志、甘啟忠前開所為，似未致台新銀行之財產或其他利益受有損害，渠等之背信行為是否已達既遂程度，即值研酌。乃原判決事實欄就葉福志、甘啟忠本件所為如何已致生損害於台新銀行之財產或其他利益，既未明白認定，理由內亦未為必要之說明，於法自難謂合。林昊雷、王家晉此部分及黃銘仁、甘啟忠、葉福志上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於林昊雷、王家晉共同連續犯銀行職員背信罪及黃銘仁、甘啟忠、葉福志部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認王家晉想像競合犯行使偽造特種文書罪、黃銘仁牽連犯行使偽造特種文書罪、甘啟忠、葉福志牽連犯行使業務上登載不實文書罪部分，及對於林昊雷、王家晉、黃銘仁、甘啟忠、葉福志說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回（即林昊雷犯詐欺得利、王家晉犯銀行職員收取佣金）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件林昊雷牽連犯詐欺得利及故買贓物而應從一重論以詐欺得利暨王家晉犯銀行職員收取佣金部分，原審係分別依刑法第三百三十九條第二項及銀行法第一百二十七條第一項前段論處罪刑，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林昊雷、王家晉竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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