最高法院一○○年度台上字第六五五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五五九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

周廣來

　　　　　　蔡怡強

上列上訴人因被告等違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二二五四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告周廣來為阻止其女周○○（民國七十九年八月出生，行為時係未滿十四歲之人）與王志宏交往，遂於九十一年九月間，將王志宏交給周○○，作為雙方連絡之諾基亞牌行動電話〔含王志宏向和信電訊股份有限公司（下稱「和信公司」

）申辦租用付費之門號0000000000號SIM 卡；下稱「系爭行動電話」〕取去。旋與被告蔡怡強（周○○之姐夫，亦即周廣來之女婿）共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由周廣來將系爭行動電話交予蔡怡強，推由蔡怡強自九十一年九月二十三日起迄同年月三十日止，連續撥打色情電話數十通，使和信公司陷於錯誤，誤認係合法使用者所撥打而提供電信通話服務；周廣來、蔡怡強共計獲得不法利益新台幣（下同）三萬六千五百五十四元。嗣王志宏於九十一年十月間，接獲和信公司客服人員來電向彼收費，發覺有異，始報警查悉等情。係以上開事實，業經周廣來、蔡怡強坦承系爭行動電話係由周廣來交付蔡怡強撥打色情電話使用無誤，並據證人王志宏指證甚詳，且有系爭行動電話之九十一年九月份通話明細表在卷可參。而周廣來、蔡怡強雖均否認意在圖得不法利益；然彼等之使用系爭行動電話並未獲得王志宏之同意或授權，已經王志宏證述在卷，且使用通信服務需付費用，乃眾所週知之事實，周廣來、蔡怡強竟意圖透過使用系爭行動電話，將撥打色情電話之通信費用轉嫁予王志宏，顯係基於為自己不法利益之意圖而為。至周廣來、蔡怡強辯稱：彼等係使用家人周○○所有之行動電話門號通信云云；然王志宏將系爭行動電話交給周○○作為雙方連絡之用，電話費用仍由王志宏支付，足見王志宏僅授權周○○使用，並非任何人均可使用。又周廣來、蔡怡強並無合法使用、受益之權源，則彼等所獲得相當於電信費用之電信服務本身即屬於彼等獲得之不法利益，尚不因王志宏事後有無向和信公司支付通信費用而有別。因認周廣來、蔡怡強共同意圖為自己不法之利益，連續多次未經王志宏之同意，擅用系爭行動電話撥打色情電話，獲有相當於通信費用之不法利益等犯行，事證明確，洵堪認定。復以周廣來、蔡怡強所為，均係犯行為時刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。公訴人雖以周廣來、蔡怡強均係犯電信法第五十六條第一項之罪嫌起訴；然電信法第五十六條第一項係指以有線、無線或其他電磁方式盜接，或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，此觀之同法第六十條對犯該第五十六條第一項之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，均應沒收之規定自明；故公訴人指周廣來、蔡怡強犯電信法第五十六條第一項之罪尚有未洽，起訴法條應予變更。因而維持第一審依行為時之刑法關於共同正犯、連續犯、易科罰金折算標準等規定，論周廣來、蔡怡強以共同連續犯詐欺得利罪，酌情各判處拘役四十日，如易科罰金，均以九百元（即銀元三百元）折算一日；又周廣來、蔡怡強之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯復合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，乃並同時諭知各減為拘役二十日，如易科罰金，均以九百元（即銀元三百元）折算一日；另以周廣來、蔡怡強前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有彼等之前案紀錄表在卷可查，經此偵、審及刑之宣告後，均應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為適當，併依裁判時刑法關於緩刑之規定，均宣告緩刑二年，並各向王志宏給付一萬八千二百七十七元資為賠償之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；原無不合。

惟按：電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱「使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」

，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。本件原判決既認定周廣來、蔡怡強係為獲有相當於通信費用之不法利益，而未經王志宏之同意，連續多次以系爭行動電話撥打色情電話；依上開說明，自應成立電信法第五十六條第一項之罪，毋庸再論以刑法之詐欺得利罪，方屬適法。第一審判決變更檢察官之起訴法條（電信法第五十六條第一項），改依刑法之詐欺得利罪論處之判決，適用法則已有不當；原判決未予糾正，竟予維持，同有適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由。而原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，且可據以為判決，自應由本院將原判決及第一審判決關於罪刑部分均撤銷，自為判決。查周廣來、蔡怡強行為後，刑法關於共同正犯、連續犯、易科罰金折算標準等規定已有修正，經綜合比較修正前、後之規定，以行為時刑法之相關規定對彼等較為有利，爰適用行為時刑法第二十八條、第五十六條之規定，論彼等以共同連續犯電信法第五十六條第一項之罪，並加重其刑；經分別審酌彼等之犯罪動機、手段、所生損害及彼等與王志宏之關係暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑三月，並依行為時刑法第四十一條第一項前段規定，如易科罰金，均以九百元（即銀元三百元）折算一日；且依中華民國九十六年罪犯減刑條例，各減為有期徒刑一月十五日，如易科罰金，均以九百元（即銀元三百元）折算一日。

又周廣來、蔡怡強前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業資料在卷可查，彼等因一時失慮而觸犯本件犯行，經此偵、審及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，彼等所受宣告之刑均以暫不執行為適當，併均宣告緩刑二年，並各向王志宏支付一萬八千二百七十七元，以賠償王志宏所受之損害。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一項第一款，電信法第五十六條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第三款，行為時刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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