最高法院一○○年度台上字第六六二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六二七號

上訴人

卓永昌

選任辯護人

林宇文律師

上訴人

魏炳銘

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一六六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一三三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人魏炳銘於警詢中；上訴人卓永昌、魏炳銘於民國九十八年五月二十八日檢察官訊問時所為不利於己之部分自白，佐以證人邱瑋霖、陳阿平於檢察官訊問時之證述，及卷附九十八年四月二十七日起，至五月二十六日止，上訴人卓永昌、魏炳銘彼此間，或上訴人卓永昌與大陸地區男子「阿威」、「阿輝」、大陸地區女子、男子間，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，並有進口報單、送貨憑單、入出境查詢資料、萬海航運股份有限公司函暨貨櫃動態資料、銀行存摺封面、內頁、匯出匯款賣匯水單、行政院農業委員會農糧署函暨電傳通聯單、財政部台中關稅局函暨扣押物品完稅價格表、環球倉儲股份有限公司函暨貨櫃及設備交收單、艙單明細表等在卷可稽，暨有「乾黑木耳」（淨重四千一百二十五公斤）、「乾黑木耳絲」（淨重二千五百二十公斤）（下稱本件黑木耳）、行動電話機具（含其內ＳＩＭ卡）等扣案可資佐證，資以認定上訴人卓永昌、魏炳銘有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人卓永昌所辯：本件黑木耳係從越南進口，並非大陸地區出產之管制進口物品；上訴人魏炳銘所辯：伊係單純向卓永昌購買越南出產之本件黑木耳，未與卓永昌共同私運大陸地區出產之本件黑木耳，又伊匯款美金二萬八千元係購買白木耳解毒設備，與購買本件黑木耳無關各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍分別論處上訴人卓永昌、魏炳銘共同私運管制物品進口逾公告數額之罪刑，並各諭知相關之從刑。原判決已敘明依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人卓永昌上訴意旨略以：㈠上訴人卓永昌係因負責押解之警員及偵查中委任之選任辯護人王素玲律師均告以如不肯認罪，可能遭到羈押，才於檢察官訊問時為不利於己之陳述，其所為自白並非出於自由意志，依法不得作為證據。原審未能傳喚押解警員及王素玲律師到庭調查有無上情，率行採取上訴人卓永昌於檢察官訊問時所為不實自白，而為不利於上訴人卓永昌之認定，有採證不合證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡上訴人卓永昌於檢察官訊問時供述：本件黑木耳係大陸地區福建省出產等語，若屬實在，以福建省不乏福州、廈門等國際商港可供利用，實不必千里迢迢遠自廣東省中山港起運本件黑木耳，又卷附貨櫃動態資料，亦不足以證明自廣東省中山港起運之貨櫃，確實裝載本件黑木耳，足認上訴人卓永昌於檢察官訊問時之自白，根本與事實不符，應不得作為認定犯罪事實之證據。又上訴人卓永昌於第一審聲請勘驗檢察官於九十八年五月二十八日訊問卓永昌之錄音光碟，卻無法提供錄音光碟勘驗，則檢察官訊問筆錄之記載是否與錄音之內容相符，仍有疑問。其不符之部分，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，應不得作為證據。原審採取上述上訴人卓永昌於檢察官訊問時之供述，據以認定上訴人卓永昌之犯罪事實，亦有採證違反證據法則之違法。㈢上訴人魏炳銘於第一審陳明，其係因害怕被羈押，才於警詢、檢察官訊問時為不實之供述等語，足認其所為不利於己之部分供述，因欠缺任意性，依法不得作為證據。原判決援引上訴人魏炳銘於警詢、檢察官訊問時之不實供述，而為不利於上訴人卓永昌之認定，自屬採證違法。㈣卷附上訴人卓永昌與大陸地區男子於九十八年五月二十一日上午十時二十二分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文內容顯示，雙方係在討論種植樹木之土壤，如何運送經過大陸地區，而非從大陸地區運出，應與私運本件黑木耳進口無關。原判決竟援引上述通訊監察錄音譯文，據以認定上訴人卓永昌之犯罪事實，同屬採證違法。㈤本件黑木耳加計原判決所認定上訴人魏炳銘另向上訴人卓永昌購買而尚未進口之一個貨櫃白木耳一千五百六十公斤，合計市價不過新台幣七十三萬九千多元。而原判決認定上訴人魏炳銘所匯之買賣價金為美金二萬八千元，相當於新台幣九十三萬餘元，或上訴人卓永昌於行動電話通話中要求上訴人魏炳銘匯款美金四萬元，相當於新台幣一百三十二萬餘元，均遠高於本件黑木耳之市價，明顯不合事理。上開匯款實係如上訴人魏炳銘所稱向上訴人卓永昌購買白木耳解毒設備之用，而與本件黑木耳無關。原判決認定購買本件黑木耳及一個貨櫃白木耳之價金係美金二萬八千元，顯有違誤；上訴人魏炳銘上訴意旨略以：㈠本件上訴人卓永昌於第一審、原審均未以證人身分依法具結後為陳述，原判決竟採取卓永昌於檢察官訊問時以被告身分所為陳述，據以認定上訴人魏炳銘之犯罪事實，有採證不合證據法則之違法。㈡卷附通訊監察錄音譯文並未記載製作之日期，亦未經製作人簽名，與法律規定之公文書程式不合。又原判決理由先說明卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所得，嗣說明審酌通訊監察侵害被告權益之種類及輕重，應認本件通訊監察合於比例原則，應認具有證據能力等語。原判決就本件通訊監察是否合法，所為論敘說明，前後說法不一，有判決理由矛盾之違誤。㈢原判決事實欄認定記載之犯罪事實，就「阿威」、「阿輝」及「阿銘」等三人如何與上訴人卓永昌、魏炳銘有犯意聯絡及行為分擔，並未具體指明；於理由內亦未說明如此認定所憑之證據及理由，有判決理由不備之可議。又原判決理由或敘述上訴人魏炳銘、卓永昌有犯意聯絡及行為分擔，或指稱上訴人魏炳銘未實際參與私運管制物品進口犯行，然其與上訴人卓永昌有犯意聯絡，仍應負共同正犯責任。原判決就上訴人魏炳銘有無參與犯罪構成要件事實之行為分擔所為說明，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違法。㈣原判決關於上訴人魏炳銘係於何時、何地及如何與上訴人卓永昌有犯意聯絡及行為分擔等情，疏未調查明白，又未於犯罪事實欄中明確認定，亦未於理由內敘明所憑之證據，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈤上訴人魏炳銘係單純以買方身分，向賣方即上訴人卓永昌購買本件黑木耳，其未有為自己犯罪之意思，應不屬私運管制物品進口之共同正犯。原審未能就此調查明白，遽論以上訴人魏炳銘係共同正犯而非幫助犯，同有調查職責未盡之可議。㈥原判決認定本件黑木耳係於九十八年五月十九日自越南胡志明市裝船起運，卻援引卷附與私運管制物品進口無關之九十八年五月二十日、二十一日有關上訴人卓永昌與大陸地區女子、男子為通話之通訊監察錄音譯文，作為認定上訴人魏炳銘之犯罪事實之證據，有判決理由矛盾之違誤。㈦上訴人魏炳銘私運管制物品進口之數量，雖合計淨重達六千六百四十五公斤，但完稅價格僅為新台幣三十九萬四千餘元，可謂價值不高，且本件黑木耳尚未流入市面，即被查獲，對國內市場交易情形，並未造成任何實際影響。乃原判決理由竟說明審酌上訴人魏炳銘共同私運管制物品進口之數量甚多，對於國內交易市價之影響非輕等情，量處上訴人魏炳銘有期徒刑一年八月，所為說明核與卷內訴訟資料不符，且量刑明顯重於其他類似私運管制物品進口案件之通常刑度，顯有判決理由矛盾及量刑不合罪刑相當、比例、平等原則之違法各云云。經查：㈠原判決理由業已說明審酌上訴人卓永昌上訴意旨所指自白並非出於任意性云云，係指上訴人卓永昌、魏炳銘於警詢、檢察官訊問時，因上訴人卓永昌、魏炳銘於偵查中委任之辯護人王素玲律師陪同在場，就現存事證分析利弊得失，並提出專業建議後，自己擔心若否認犯行，可能遭到羈押，而於警詢、檢察官訊問時自白犯行，充其量僅屬其等願意自白犯行之動機而已，並非警員或檢察官有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所致，應係出於自由意志無訛，無由因此否定其等所為自白之任意性，自有證據能力等語（見原判決第三至七頁）。原判決採取上訴人卓永昌、魏炳銘於警詢、檢察官訊問時所為不利於己之部分自白，據以認定犯罪事實，於法尚無不合。上訴人卓永昌上訴意旨並未具體指明原判決所為論敘說明有何違法之處，僅執陳詞再為指摘原判決此部分採證違法，難認係屬上訴第三審之適法理由。又押解警員及王素玲律師縱到庭證述有上訴人卓永昌、魏炳銘所指提及否認犯行可能遭到羈押等情，亦無由因此逕認上訴人卓永昌、魏炳銘於警詢、檢察官訊問時之自白並非出於自由意志，原審未依職權為此無益之調查，自無上訴人卓永昌上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。另上訴人卓永昌於檢察官訊問時供述：本件黑木耳係大陸地區福建省出產等語，而原判決認定本件黑木耳係自廣東省中山港起運，以選擇起運港口，有其方便及成本考量，並非必然就近為之，尚非絕無可能，又原判決認定本件黑木耳係自廣東省中山港起運，亦已敘明所憑依據（見原判決第二六至二八頁），核與事理無違，難以因此認定上訴人卓永昌所為自白確實與事實不符，而不得作為證據。又稽之卷內資料，上訴人卓永昌於第一審並未聲請勘驗檢察官於九十八年五月二十八日訊問卓永昌之錄音光碟，而偵查卷附之檢察官訊問錄音光碟，固無法讀取，然台灣台中地方法院檢察署已拷貝上開訊問錄音光碟並檢送予第一審（見第一審卷第一一七、一一八頁），並非無法提供訊問錄音光碟勘驗。

上訴人卓永昌上訴意旨指稱第一審未能依聲請勘驗上開訊問錄音光碟，則檢察官訊問筆錄之記載是否與錄音之內容相符，仍有疑問。原審採取上述上訴人卓永昌於檢察官訊問時之供述，而為不利於上訴人卓永昌之認定，有採證違反證據法則之違法云云，核與卷內訴訟資料不符，並非適法之上訴第三審理由。㈡原判決所援引卷附通訊監察錄音譯文，經第一審勘驗結果，認定除應予更正部分外，核與錄音內容相符，而上訴人卓永昌、魏炳銘及其等選任辯護人就此勘驗結果，並一致表示沒有意見等情，有第一審準備程序筆錄之記載可按（見第一審卷第六五至六七頁）。則卷附通訊監察錄音譯文漏未記載製作之日期及製作人所屬機關（見偵查卷第三三至四三頁、第六五至七八頁），固與刑事訴訟法第三十九條所定製作公文書之程式，未盡符合，但顯然與判決無影響，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。又原判決已詳為說明卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所取得，其得為證據所憑理由（見原判決第七、八頁），於法並無不合。原判決贅為說明審酌本件通訊監察侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦之不利益程度、犯罪所生之危害或實害，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護等情，應認通訊監察合於比例原則，應認具有證據能力等語，雖欠妥適，仍顯然與判決不生影響，同不得據以提起第三審上訴。㈢原判決理由係援引上訴人卓永昌、魏炳銘於警詢、檢察官訊問時所為自白，及上訴人魏炳銘於檢察官訊問時以證人身分所為證述等事證，據以認定犯罪事實，難認另有引用上訴人卓永昌於檢察官訊問時以被告身分所為供述，據以認定上訴人魏炳銘之犯罪事實（見原判決第一三至一六頁）。上訴人魏炳銘上訴意旨指稱原判決採取卓永昌於檢察官訊問時以被告身分所為陳述，而未經上訴人卓永昌於第一審、原審以證人身分為證述，即據以認定上訴人魏炳銘之犯罪事實，有採證不合證據法則之違法云云，與卷內訴訟資料不合，難認係屬適法之上訴第三審理由。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決援引上訴人卓永昌上訴意旨所指卷附上訴人卓永昌與大陸地區女子、男子於九十八年五月二十日下午五時四十五分、二十一日上午十時二十二分許，以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文內容，旨在說明雙方談及一般私運物品之「產證」、「船單」等虛偽證明，以利由越南輾轉私運大陸地區物品進口等語（見原判決第二三至二六頁），雖不能據以直接證明上訴人卓永昌如何私運本件黑木耳之具體情節，然難謂與本件私運管制物品進口之犯罪事實並無關聯，原判決採為認定犯罪事實之證據，於法尚屬無違，並無上訴人卓永昌、魏炳銘上訴意旨所指採證違法可言。⑵上訴人卓永昌上訴意旨憑據虹逸貿易有限公司於九十八年五至八月間，曾經出售黑木耳、白木耳之價格，據以主張本件黑木耳及一個貨櫃白木耳之合計市價不過新台幣七十三萬九千多元，又本件黑木耳之完稅價格僅有新台幣三十九萬四千餘元，上訴人魏炳銘顯不可能以遠高於市價之美金二萬八千元即新台幣九十三萬餘元購買，原判決有認定事實不合經驗法則之違誤云云。

查產品品質並非齊一，交易對象、地區、時間有異，價格自然高低不同，又完稅價格並非等同於市價。原判決審酌卷內事證，認定上訴人魏炳銘係以美金二萬八千元購買本件黑木耳加計尚未進口之一個貨櫃白木耳等情，尚非事理所無，係其採證、認事職權之適法行使，於法並無不合。⑶原判決事實欄認定記載上訴人卓永昌、魏炳銘與「阿威」、「阿輝」及「阿銘」等三人就本件私運管制進口物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已於理由內詳為說明所憑之證據及其認定之理由，自屬有據。又原判決依憑卷內事證，說明上訴人魏炳銘雖係向上訴人卓永昌購買本件黑木耳，然其於上訴人卓永昌出境前已知所購買本件黑木耳係屬管制進口物品，又於上訴人卓永昌出境後聯絡匯款及裝箱事宜，足認上訴人魏炳銘就私運管制物品進口犯行有犯意聯絡，應論以共同正犯等語（見原判決第一九、二○、三二、三三頁），尚非事理所無，難認於法有悖。至於原判決事實欄認定記載上訴人卓永昌、魏炳銘與「阿威」、「阿輝」及「阿銘」等三人就本件私運管制進口物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而於理由中僅說明上訴人魏炳銘有犯意聯絡，未及於其有何行為分擔之情，僅屬行文用語較為簡略而已，難認有判決理由矛盾之違法。㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且客觀上並無明顯濫用其職權之情形者，即不得遽指為違法。又就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事。本件原判決理由說明審酌上訴人卓永昌、魏炳銘於正值端午節時期私運本件黑木耳之數量甚多，對於我國民生影響程度非微，及其智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處上訴人卓永昌有期徒刑二年，上訴人魏炳銘有期徒刑一年八月等語（見原判決第三六頁）。查原判決已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，又上訴人魏炳銘所犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，其法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，原判決量處上訴人魏炳銘有期徒刑一年八月，輕於上訴人卓永昌之刑度，難認有何量刑審酌事項與卷內訴訟資料不符，或明顯濫用其裁量權，或有顯然違反罪刑相當、比例、平等原則之違法情形。上訴人魏炳銘上訴意旨援引某些其他類似案件之刑度，指摘原判決量刑過重，不合罪刑相當、比例、平等原則云云。以不同案件之關於刑法第五十七條所定具體犯罪情狀本有不同，量刑自然輕重有別，尚不能單純以部分他案之量刑情形，指摘原判決量刑違法。上訴人卓永昌、魏炳銘上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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