最高法院一○○年度台上字第六六三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六三九號

上訴人

陳宥任

上訴人

張曜顯

上列一人選任辯護人

劉啟輝律師

上訴人

徐佑彰 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○路337號9樓

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一○三五、一○五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八七三號、追加起訴案號：同署九十八年度偵字第二八六三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳宥任上訴意旨略稱：原判決認伊與熊海生為共同正犯，理由欄未說明有何犯意聯絡及行為分擔；且伊僅聽命大陸地區之指示，應僅成立幫助犯，原判決亦未說明不成立之理由；就詐騙李金綢部分，曾向熊海生表明不想做，且犯罪所得不多，原判決未加審酌，量刑反超過檢察官之求刑，均有理由欠備之違失。上訴人張曜顯上訴意旨略謂：㈠、伊固負責出面收取財物，惟對於偽造文書、詐欺取財及僭行公務員職權等均不知情，陳宥任亦未告知伊係以何身分出面，原判決量刑顯然過重。㈡、本件所偽造之「台北地方法院地檢署監管科提存書」及「台北地方法院行政凍結管收執行命令」等文書，因現實上無各該機關存在，自無偽造該機關公務人員職務上製作之公文書可言，充其量僅能認係偽造私文書。況「台北地方法院地檢署監管科提存書」之文書，具名所用印文為「檢察行政處鑑」，「台北地方法院」行政凍結管收執行書命令，具名所用之印文為「檢察行政處鑑」，「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」署名為「主任檢察官江士彥」及「處長莊進國」，文書抬頭與署印並非合致，一望即知非公務員職務範圍內製作之公文書，原判決逕以偽造公文書之罪刑相繩，即有違背法令。㈢、本件所偽造之「檢察行政處鑑」印文，因現實上並無「檢察行政處」之公務機關，無從憑印信條例製頒公印，即非屬公印文，原判決認該印戳係表示公務機關及其職務之印信而為公印文，認定有誤。上訴人徐佑彰上訴意旨略以：伊於詐騙李金綢犯行時，始知所參與者為詐騙集團。

而伊所為收受傳真與把風之行為，以為係參與陳宥任之徵信社工作，尚不能據此推認伊有詐欺或偽造公文書之故意。原判決所引陳宥任證述「徐佑彰是我拉他參加詐欺集團」，僅為其個人對該集團之認知，不能謂伊亦認識所參與者係詐騙集團，原判決就伊主觀上是否具備故意，有調查未盡及理由不備之違法。另伊自始誤以為係正當工作，並無犯罪動機，所得亦僅新台幣（下同）二、三萬元，為所得中最少者，且曾表明不想做了，原判決量刑時未予審酌，且科刑遠重於檢察官之求刑，未說明理由何在，顯有違法各等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認陳宥任、張曜顯、徐佑彰有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論上訴人等以共同犯行使偽造公文書各四罪，分別處如原判決附表一、二、三所示之罪刑，並就主刑部分，分別定應執行之刑依序為有期徒刑四年六月、四年、四年，及各諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並對徐佑彰所辯其係幫助犯非為共同正犯等，如何不足採，亦已在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。復說明若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書；因認原判決附表五編號1至11之「台北地方法院地檢署監管科提存書」、「台北地方法院行政凍結管收執行命令」之文書為公文書；至附表五編號1、3、4、6、7、9、10所示「台北地方法院地檢署監管科」提存書上所蓋偽造之「檢察行政處鑑」印戳，係表示公務機關及其職務之印信，依同一法理認屬公印文，所為論斷，於法無違。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決已敘明徐佑彰於事實欄所示時、地之詐騙犯行中，擔任把風及至超商接收詐騙集團傳真之公文，再將公文交給張曜顯，而陳宥任於偵查中結證「徐佑彰是我拉他參加詐欺集團，張曜顯在集團中假扮書記官，徐佑彰在被害人出現交錢時在現場把風，假的傳票由便利商店傳真接收」等語，足徵徐佑彰參與本件詐騙集團而有共同以詐騙手法對被害人黃新益等施詐取財之犯意聯絡，且徐佑彰復有在場把風之行為分擔，屬共同正犯；而陳宥任在該詐騙集團中負責與熊海生聯繫，負責招募人員及分配工作、款項之人，亦與熊海生間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯之理由及依據。陳宥任上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍憑己見，認其行為僅屬幫助犯云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決說明審酌上訴人等正值壯年，不思正途，因圖謀非法所得投身詐欺集團，每次詐騙之金額甚鉅，又以冒充司法人員手段向被害人等詐騙，嚴重破壞民眾對司法機關之信任，暨在該詐欺集團所擔任之角色，共同犯罪分工之情形、參與程度，犯後已坦承犯行等一切情狀，而於法定刑內量處其刑，亦無違誤。上訴意旨指摘原審量刑不當，亦非具體指摘之上訴第三審適法理由。其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合上訴第三審之要件。應認上訴人等行使偽造公文書部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。又裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判。

但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人等競合犯刑法第二百十六條行使第二百十二條之偽造特種文書、第一百五十八條第一項僭行公務員職權、第三百三十九條第一項詐欺取財等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪，原不得上訴於第三審法院，上訴人等一併提起上訴，然前開得上訴第三審之重罪部分，既經本院從程序上予以駁回，則上訴人等關於此輕罪部分之上訴，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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