最高法院一○○年度台上字第六九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九四一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

洪晚來

　　　　　　　許瑞麟

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一００四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一六三八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略謂：系爭查獲之第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命，雖係以麻布袋、茶葉袋包裝，但外觀上仍可辨識為不同之物品，該MDMA既重達一三九０九公克，將近十四公斤，市價甚高，顯然載運者對之具有認識性質而猶作為之不確定故意，詎原審未傳喚李金貴、周漢中、董榮忠及林坤箎等「共犯」詳加查證，逕行採信另上訴人即被告洪晚來、許瑞麟為求脫罪，輕判，所作以為祇是電腦板，僅知運送愷他命之辯詞，論以運輸第三級毒品罪，而非運輸第二級毒品罪，已嫌查證未盡，且判決違法；又許瑞麟在羈押庭法官訊時，已供明載運一次可拿到新台幣（下同）二百三十萬元報酬，並謂：「我之前欠洪晚來錢，我認為我欠他七十萬元，但洪晚來表示是一百萬元，他表示我去載，就不用還錢，還給我八十萬元，後來他確實有給我八十萬元」等語，足見許瑞麟之犯罪所得除該八十萬元外，「尚有折抵債務部分」，原審未予查明，又未宣告沒收，亦有違誤。洪晚來上訴意旨略以：調查員湯玉峰雖稱事先已對某些可疑對象進行監聽、蒐證，但並未明言已經確實知悉系爭運送毒品之事，詎原審不再加詳查，逕行認定洪晚來不符合自首情形，自有「判決不備理由及消極不適用法則」之違失；又原判決雖說明比較毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，新法有利於洪晚來（偵、審中均自白），但何以適用新法中關於併科較高罰金刑之理由則未見說明，「容有判決不備理由之違誤」。許瑞麟上訴意旨略為：原判決既然認定許瑞麟係依洪晚來指示，前往公海接運系爭愷他命，卻未在理由內說明所憑認定之依據，當有判決不備理由之違失；許瑞麟縱然確有二次參與走私、運送物品之事，但衡以第一次行為，未曾遭查獲何物，許瑞麟則坦承，並直言獲取八十萬元報酬，致得憑此和其他共同正犯之供述互為佐證而論處罪刑，然而第二次之事，非但係扣得貨品，且經湯玉峰證實為主動告知藏置處所，衡諸此次所得酬勞祇有四十萬元，兩相對照，可見許瑞麟辯稱第二次之事，原以為祇是電腦板，不知是毒品，否則焉會約定之酬勞不加反降，原判決仍不加採信，逕認知為毒品而犯罪，卻未詳加說明理由，當有認事違背經驗法則及理由不備之違法各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實（含是否自首）之認定，俱屬事實審自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事證已臻明確，自毋庸為無益之查證，不生未盡證據調查職責之問題。再刑事訴訟已變成改良式當事人進行主義，檢察官須負實質舉證責任，法院僅居於客觀、中立、超然地位而為審判，一旦檢察官對於所訴之重罪名，無法提出確實證據，以說服法院形成重罪心證，法院祇能依罪疑唯輕之原則，就調查所得之輕罪事證，予以論處，要無自行蒐集重罪證據，必依重罪究責之職責。原判決主要係依憑洪晚來、許瑞麟迭在偵、審中分別之自白；洪晚來與李金貴、許瑞麟和洪晚來，周漢中及林坤箎，洪晚來同董榮忠，彼此間多次以行動電話相通聯，約定時間並以暗語談話，遭依法監聽之通訊紀錄（含譯文；洪晚來在偵查中具結，指稱通話中之「魚」是「愷他命」，「摩拖車」，是「載運毒品的車子」），乃認定洪晚來、許瑞麟確有如原判決事實欄一－㈠所載之犯行；又依憑洪晚來、許瑞麟同在偵、審中之自白；相關之通訊監察作業報告表；查扣得毒品之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲證物啟封紀錄；現場查獲照片；鑑定扣案物確屬愷他命之鑑定書；扣案之上揭毒品；參諸洪晚來直言：係以「魚」作為暗語，進行毒品走私；湯玉峰供證：查獲貨品係以麻布袋包裝，自船員休息室下方密艙內取出，非為形狀固定之硬物（迥異一般電腦板包裝）等情況證據資料，乃認定洪晚來、許瑞麟確有如原判決事實欄一－㈡所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處洪晚來、許瑞麟共同運輸第三級毒品各二罪刑（均想像競合犯私運管制物品進口輕罪名。洪晚來處有期徒刑二年八月及三年四月，合併應執行有期徒刑五年六月；許瑞麟處有期徒刑二年八月和六年六月，合併應執行有期徒刑八年六月；另皆有沒收宣告）。對於許瑞麟僅承認依洪晚來指示，前往澎湖域外公海（東經二十三度，北緯四十六至四十八度）接運扣案物品回台，而矢口否認犯罪，所為祇被告知是「電腦板」，不知為愷他命之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：湯玉峰迭在歷審審理中，供稱：調查單位已經長期監聽及行蹤蒐證，合理懷疑許瑞麟將運送毒品，進而鎖定，果然一舉破獲，扣得大量毒品等語，且有相關監聽及蒐證報告、資料可徵，足見無所謂因自首始查獲之情形；尚敘明：關於上揭第一次犯行，行為後法律有變更，因偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第十七條新增之第二項規定，可減輕其刑，但同條例第四條之法定刑罰金部分則修正提高，從「五百萬元」改為「七百萬元」以下，綜合比較結果，適用新法規定仍屬有利，自應適用該新規定。另以長達四頁之篇幅，剖析、載明：檢察官所舉證據，尚不足憑為洪晚來、許瑞麟明知夾帶第二級毒品MDMA走私之犯行，亦乏證可證具有不確定故意，既無法說服法院形成犯此重罪名之確信心證，而檢察官認與上揭論處罪刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且有罪部分之事實堪認業臻明確。各上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官、洪晚來及許瑞麟之上訴，皆為違背法律上之程式，咸予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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