最高法院一○○年度台上字第六九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九四六號

上訴人

趙之翎

上訴人

黃文廷

共同選任辯護人

杜冠民律師

上訴人

薛富誠 男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台中市沙鹿區○○○街75號

　　　　　　　　　　居同上市北屯區○○○段447號6樓之5

　　　　　　黃金蓮　女民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台南市○○區○○路55號

上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月四日第二審判決（九十九年度金上訴字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二二四七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙之翎、黃文廷共同上訴意旨略謂：趙之翎、黃文廷對於被訴未經核准，而在國內從事境外基金銷售業務，違反證券投資信託及顧問法規定，與遭移送併予審判之各情，於原審調查和審理中，皆一再坦認不虛，採認罪答辯方式進行，詎原審未詳查此犯罪後之良好態度，以作為量刑斟酌之參考因素，卻於判決理由內，記載伊等僅承認設立公司經營該事業，然否認設立分支機構等文，似認伊等係採無罪答辯方式，復未詳細說明其此認定之理由，自嫌查證未盡，並理由不備；另上訴人薛富誠、黃金蓮相同上訴意旨略稱：伊等在犯罪案發後，立即坦白認錯、配合調查，態度至為良好，卷內既未見有任何投資人受害之證據，原判決竟以伊等所為「係屬知識型之犯罪，破壞金融秩序，對社會造成危害非淺，難認無再犯之虞」為由，撤銷第一審之緩刑宣告，顯有證據上理由矛盾之違法各云云。惟查：量刑輕重、緩刑宣告與否，均屬法院得自由裁量之職權，既在法定刑度之內擇定，並不給予宣告緩刑，客觀上又無明顯濫權，即難逕指為違法。而違反證券投資信託及顧問法之犯罪，所侵害者，係資產管理服務市場之整合管理與投資保障，屬於金融秩序安定之一環，觀諸該法第一條規定甚明，是所保護之法益，非祇投資之個人，尚兼及社會。同法第十六條第一項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」違反者，於第一百零七條第二款定有罰則，法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金。」原判決以上訴人四人同犯上揭之罪，量處趙之翎、黃文廷各有期徒刑十月，併科罰金新台幣（下同）一百三十萬元；量處薛富誠有期徒刑六月，併科罰金一百十萬元；量處黃金蓮有期徒刑四月，併科罰金一百萬元（以上罰金刑部分，均得易服勞役；後二人有期徒刑部分，尚可易科罰金），已於理由貳－五內，詳加說明如何依據刑法第五十七條所定各量刑參考因素，審酌一切情狀，予以擇定，並敘明第一審判決漏未審究部分犯行，且經檢察官提起上訴，原審自得諭知較第一審為重之刑，及不宜宣告緩刑之原由，自形式上觀察，核無各上訴意旨所指違法、失當情形存在，無由當事人任憑己意妄指違誤，而執為第三審適法上訴理由之餘地。再原判決就趙之翎、黃文廷認罪答辯之行文，縱非嚴謹、精確，因於判決本旨尚無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定法理，亦無許憑為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人四人之上訴，皆違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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