最高法院一○○年度台上字第七七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七七六號

上訴人

吳○○

上訴人

萬○○

共同選任辯護人

王 剛律師

上訴人

李○○

選任辯護人

黃勝和律師

上訴人

張○○

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二二六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五六二九、一五八七四、一六二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即張○○意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人張○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區部分之判決，改判仍論處張○○共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑。固非無見。

惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令；有罪判決書，應記載對於被告有利之證據或辯解不予採納之理由，如漏未記載，亦有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款規定甚明。又按台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪係以意圖營利而犯同條第一項之罪，為成立要件。此項意圖營利之要件，自亦應詳述其憑以認定之理由。原判決理由敘明，係依憑張○○在第一審坦承犯行不諱之供詞，而為認定（見原判決第十三頁倒數第十六至十七行說明所引用第一審之筆錄）。惟依卷內證據資料，張○○在第一審雖供承有作人頭辦理假結婚，讓大陸女子來台等語，但同時均否認有營利之意圖（見第一審卷第七九頁、第一一一頁反面、第二０六、二０七頁）。原判決依憑上開證據認定張○○在第一審亦自白有意圖營利之事實，核與卷內證據資料相互齟齬，且就張○○否認犯罪所執之上開辯解，究竟如何不足採取，並未敘明其取捨證據之依據及判斷所憑之理由，均有理由不備及矛盾之違誤。張志銘上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回部分：

（一）吳○○、萬○○、李○○（下稱吳○○三人）意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定及圖利媒介性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳○○、萬○○上訴意旨略以：㈠、上訴人李○○出入大陸多次之事實，與吳○○、萬○○無關。又一般出借款項者並不過問借款用途。萬○○雖出借新台幣五萬元予辦理使大陸女子非法入境之經紀人，但不能以之推測吳○○、萬○○有與之合作情事。㈡、原判決以吳○○、萬○○在警詢及第一審之供述，為認定二人犯罪之唯一證據，又證人廖○○、李○○之供述及監聽紀錄，均無吳○○、萬○○犯罪資料，原判決係推測吳○○、萬○○犯罪，自有違法。㈢、吳○○、萬○○之辯護人在第一審中已陳明除圖利媒介性交部分外，其餘犯罪均予否認，自應包括否認證據在內。原判決竟認吳○○、萬○○就證人楊○○、賴○○、呂○○、許○○，隋○○、陳○○，王○○、萬○○八人於警詢或偵訊中之審判外陳述，同意作為證據，與經驗及論理法則不合。㈣、吳○○在第一審固供承「全部認罪」，但亦陳稱：「萬○○沒有派李○○到大陸地區，李○○是自己去大陸地區，如果他有選年輕大陸女子以假結婚方式來台灣從事性交易，這也是李○○個人的行為，萬○○沒有經營應召站謀利，應召站是由我經營的」；「我在忙的時候，會叫萬○○幫我記小姐從事性交易的帳目」等語，是應僅承認妨害風化，而否認有引進大陸女子之犯行。惟原判決以吳威德在第一審均坦承犯行而憑為判斷之依據，且未就萬○○是否參與經營應召站再予調查，有判決不備理由之違法。㈤、原判決既認定吳○○、萬○○以假結婚方式引進大陸女子來台從事性交易，是所犯意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定與圖利媒介性交兩罪，應依牽連犯規定從一重處斷。原判決以數罪併罰，判決自有違誤。

㈥、李○○在第一審僅承認有在吳○○經營之飛碟、新東陽（應召站）媒介色情等情，但對引進女子來台性交易部分不在認罪範圍，原判決以李○○認罪推測吳○○、萬○○係共同正犯。且對李○○及廖○○並未詳加訊問，即採為不利吳○○、萬○○之證據，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

㈦、吳○○、萬○○並未在第一審全部承認犯罪，李○○亦否認犯罪，至於證人楊○○與張○○假結婚非法入境之關鍵證人即綽號肉羹之「小傑」（下稱「小傑」）並未到案，本件欠缺吳○○、萬○○犯罪之積極證據。原判決認定吳○○、萬○○犯罪，有理由矛盾及不備之違法。

㈧、廖○○在偵查中供稱「我之前有聽『德哥』（即吳○○）說有經紀人專門在大陸辦大陸女子來台」；「有的是經紀介紹認識的，有的是李○○、吳○○負責，我不知道」等語，原意係有的是經紀人介紹，有的是李○○、吳○○所認識。原判決據以認定吳○○、萬○○有共同意圖營利使大陸女子非法來台賣淫，並無根據。其他對李○○不利之證據，均與吳○○、萬○○無關，亦不能證明吳○○、萬○○犯罪，判決自有違誤；李○○上訴意旨略稱：

㈠、廖○○上述「我之前有聽『德哥』說有經紀專門在辦大陸女子來台」之證詞，係聽自吳○○之傳聞證據，不得作為不利李○○之依據。廖○○復未供稱李○○有仲介大陸女子非法來台賣淫。原判決據以認定李○○犯罪，自屬採證違法。㈡、原判決採取卷內監聽紀錄及李○○記事本之內容、為不利李○○之認定，惟監聽紀錄及記事本之內容均不能證明李○○有非法引進大陸女子。原判決自屬採證違法。㈢、依楊○○在第一審有利李○○之證言、吳○○在第一審證稱：經紀人是「小傑」，及張○○證稱：「小傑」介紹伊帶楊○○來台，未告知楊○○來台做什麼，伊不認識李○○，與「小傑」在大陸認識各等語。可見係張○○及「小傑」將楊○○仲介來台賣淫，並非李○○。原判決依憑上開證言認定李○○犯罪，與卷內證據資料不合，有理由矛盾之違法。

㈣、雖李○○在審理中坦承有容留、媒介大陸女子賣淫等語，但吳○○在警詢及第一審均證稱李○○只是調度馬伕、帶（應召）小姐，並無引進小姐等語，則李○○僅負責管理調度馬伕帶女子應召及收錢，原判決認定李○○有非法引進大陸女子入境及媒介性交易之事實，亦屬採證違法。㈤、原判決並未明白記載與吳○○三人與張○○間，如何事前謀議，基於犯意之聯絡及行為之分擔，而參與此部分犯罪之事實，亦未在理由內逐一說明憑以認定之理由，有判決不備理由之違法各等語。惟查：原判決撤銷第一審關於吳○○三人共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及共同圖利媒介性交罪部分之判決，改判分別論處吳威德三人犯共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定；依想像競合犯之規定，從一重論處吳○○三人共同犯圖利媒介性交各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：吳○○三人否認犯罪之辯詞，不足採信；上開楊○○八人在警詢、偵查中之證言，係有證據能力；吳○○三人均有參與、萬○○且有出資，而與「小傑」共同合辦以人頭假結婚之方式使大陸女子非法進入台灣地區；吳○○在第一審確有：全部承認犯罪之供述無誤，且其自白核與事實相符，可以採取；萬○○在警詢、第一審坦承檢察官起訴犯行不諱之自白，亦核與事實相符，堪以採取；萬○○與吳○○係夫妻，確有與吳○○共同經營飛碟、新東陽應召站；萬○○在應召站負責指揮調度工作，並非僅在應召站幫忙記帳而已；卷內監聽紀錄中李○○之通話情形及李○○記事本之內容，以及李世明入出境紀錄記載李世明出入大陸頻繁之情形，均足佐證李○○確有辦理非法使大陸女子入境為性交易之事實；吳○○三人與「小傑」間就上開犯罪，均有共同營利之意圖，且有犯意聯絡及行為之分擔；吳○○威德、萬○○請求再傳喚證人廖○○作證已無必要；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並足以影響判決結果之違法情形存在。又按刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日生效施行，已經將原同法第五十五條之牽連犯規定刪除。原判決認定吳○○、萬○○之犯罪時間係自九十五年七、八月間起，至九十六年七月二十八日被查獲為止，已在新法施行之後，自無牽連犯規定之適用，原判決就吳○○、萬○○所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項及圖利媒介性交部分，予以分論併罰，自無違誤。再犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決事實既已明白認定吳○○三人與「小傑」間有非法使大陸女子進入台灣地區部分犯行之犯意聯絡及行為之分擔等情，且認李○○係實行使大陸女子非法入境之共同正犯，並非同謀共同正犯，則對於李○○與共同正犯間如何為事前之謀議等與本件犯罪成立不生影響之事實，未予審認，自無違法可言。又原判決並未採取證人廖○○所供：「我之前有聽『德哥』說有經紀人專門在辦大陸女子來台」等語，為不利李○○部分之認定（見原判決第十一頁倒數第九行起至第十三頁，李世明部分之理由），而係採為認定吳○○曾告知廖○○有經紀人專門在辦理使大陸女子以結婚名義來台之事實而已（見原判決第六頁倒數第六行起），李○○指原判決採為不利李世明之證據，自屬無憑。又按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決依憑吳○○、萬○○分別在警詢、偵查及第一審審理中，以及李○○坦承圖利媒介性交部分之自白，核與證人楊○○、廖○○、張○○不利吳○○三人之證言相符，並參酌扣案應召站交易明細電腦列印名單、負責匯交易得款之廖○○之銀行帳戶往來明細資料、媒介色情人員聯絡電話資料、工資單、吳○○及李○○之監聽紀錄、李○○之記事本及其入出境紀錄等卷內證據資料，各就○○吳○○三人部分予以綜合判斷而為認定，並非單依渠等之自白，所為論斷，既有卷內證據資料足憑，且無悖於論理法則、經驗法則，亦無應予調查之證據未予調查之違法。吳威德三人上訴意旨或係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使及就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等關於此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又吳○○三人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項規定部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，原屬不得上訴於第三審之案件，雖因與之具有想像競合關係之重罪即圖利媒介性交部分得提起第三審上訴，上開輕罪部分即違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項規定部分依法得併予提起上訴，但以圖利媒介性交部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法而從程序上予以駁回，則上述不得上訴第三審之輕罪部分，自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，渠等此部分之上訴，應從程序上併予駁回，附此敘明。

（二）關於吳○○三人與張○○行使使公務員登載不實文書及張○○違反不得留用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作之規定部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件吳○○三人與張○○所犯行使使公務員登載不實文書罪及張○○違反不得留用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作之規定罪部分，原審係分別依刑法第二百十六條、第二百十四條及台灣地區及大陸地區人民關係條例第八十三條第一項規定論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，吳○○三人及張○○一併提起上訴，顯為法所不許。渠等此部分之上訴為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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