最高法院一○○年度台非字第二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭尊宇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十二月二日（非常上訴書誤繕為二十一日）第一審確定判決（九十七年度訴字第一二九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一二六一、一三五八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號、九十九年度台非字第三○一號判決參照）。二、本件經查被告鄭尊宇前於民國九十三年中旬某日至同年九月十三日間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院於九十三年十二月二十九日，以九十三年度簡上字第二三九號判決，判處有期徒刑十月確定（下稱前案），於九十五年三月三十一日執行完畢，翌日出監。嗣於一○○年二月十一日，經台灣台南地方法院以一○○年度聲減字第四號裁定，減為有期徒刑五月，並與被告於八十八年間起所犯，經最高法院以九十七年度台上字第九三六號判處有期徒刑八年確定之毒品危害防制條例案件（下稱後案），定應執行有期徒刑八年四月確定。上開案件經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以一○○年度執減更午字第二一號指揮執行，刑期自九十七年十月五日起至一○五年三月十四日止，有該指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上開裁定書等可稽。揆之首揭說明，被告所犯前案，形式上雖於九十五年三月三十一日執行完畢，惟嗣因再與後案合併定應執行刑，而於一○五年三月十四日始能執行完畢，前案已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於九十五年三月三十一日已執行完畢，而本案被告之犯罪日期為九十七年五月十日凌晨二時五十分許為警採尿前之二十六小時內之某時、九十七年五月五日晚上八時許、九十七年五月二十一日晚上八時許、九十七年五月二十三日下午三時二十一分許為警採尿前之九十六小時內之某時，被告尚未執行完畢，自不構成累犯，詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，其判決自屬違背法令（最高法院一○○年度台上字第一七四號判決參照）。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告鄭尊宇在前案所犯之施用第二級毒品罪，雖於九十五年三月三十一日經檢察官執行完畢，但其於八十八年間另犯後案之販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院台南分院以九十六年度重上更㈢字第二○三號判決判處有期徒刑八年，並經本院以九十七年度台上字第九三六號判決駁回上訴而確定；嗣上開施用第二級毒品罪因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，經台灣台南地方法院於一○○年二月十一日以一○○年度聲減字第四號裁定減為有期徒刑五月，並與前揭販賣第二級毒品罪定執行刑為有期徒刑八年四月確定，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○○年度執減更午字第二一號指揮書，指揮執行，於扣除前案已執行完畢之有期徒刑，所餘刑期，應自九十七年十月五日起，至一○五年三月十四日始執行期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表、本院九十七年度台上字第九三六號判決、台灣高等法院台南分院九十六年度重上更㈢字第二○三號判決、台灣台南地方法院九十三年度簡上字第二三九號判決及前開裁定等影本可稽。則本件被告於九十七年五月十日凌晨二時五十分許為警採尿前之二十六小時內某時及同年月二十一日晚上八時許，各施用第一級毒品海洛因一次，暨於九十七年五月五日晚上八時許及同年月二十三日下午三時二十一分許為警採尿前之九十六小時內某時，各施用第二級毒品甲基安非他命一次時，前案所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決就本件被告所犯施用第一、二級毒品各二罪，均依累犯規定予以論科並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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