最高法院一○○年度台非字第二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳文福

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年二月二十五日第一審確定判決（九十七年度訴字第二０八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三四０七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法四十七條所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有最高法院八十六年度台上字第八七七七號判決意旨可資參照。二、經查，被告陳文福曾於九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經同法院九十六年度聲減字第六０五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸執行。惟九十四年間，被告陳文福另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經同院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，以上有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗及其他相關案卷可稽。是以被告陳文福於九十八年二月三日再入監執行，係執行前開二罪定應執行刑有期徒刑十月之殘餘刑期，該二案件之刑期於斯時，尚未執行完畢。詎台灣台北地方法院九十七年度訴字第二０八三號確定判決，誤以被告陳文福於九十六年十月二十日縮刑期滿執行完畢，於九十七年九月三十日再犯施用第一、二級毒品，而分別以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告陳文福曾於民國九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經同法院九十六年度聲減字第六０五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸再予執行（見台灣台北地方法院檢察署檢察官九十六年執減更廉字第一０二八號執行指揮書）。惟九十四年間，被告另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經同法院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗及其他相關案卷可稽。

是以被告於九十八年二月三日再入監執行，係執行前開二罪定應執行刑有期徒刑十月之殘餘刑期，該二案件之刑期於斯時，尚未執行完畢。故被告於九十七年九月三十日下午一時許，在台北市萬華區○○○路○段七十一號三樓之十六住處，以將第二級毒品安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤方式，施用第二級毒品，及另於同日下午四、五時許，在同處以香煙沾取第一級毒品海洛因粉末之方式施用第一級毒品各一次時，前開九十四年間所犯竊盜罪所處之有期徒刑一年四月，嗣經裁定減為有期徒刑八月部分，尚難認已執行完畢。詎原審（台灣台北地方法院）九十七年度訴字第二０八三號確定判決，誤認已於九十六年十月二十日縮刑期滿執行完畢，被告於九十七年九月三十日再犯本件施用第一、二級毒品，而分別以累犯論處，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另分別判處如主文第二項所示之刑，併依法定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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