最高法院一○一年度台上字第一四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四二七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉昭君

選任辯護人

楊靖儀律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八、一二四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人劉昭君與陳智雄（現已死亡）及另案被告吳崇栢（經原審判刑確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由吳崇栢提供海洛因、陳智雄接聽電話、上訴人負責至指定地點交付海洛因予買受人，以此分工方式，自民國九十五年一月十六日起至四月二十四日止，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因予原判決事實欄所載綽號「六六」等不詳姓名之人計三十九人（詳下述），每日販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）十一萬元，期間販毒所得共八百二十五萬元。嗣於同年四月二十五日經警查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。本件原判決犯罪事實欄固記載上訴人與陳智雄、吳崇栢三人，自九十五年二月九日起至同年四月二十四日止，共同連續販賣第一級毒品海洛因多次予綽號「六六」等三十九人，惟對於各次販賣之時間、地點、數量與價額等具體事實，均付之闕如，已難作為適用法律之依據。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未能就此調查，其瑕疵仍然存在。又關於毒品海洛因之交付地點，原判決雖於事實欄記載「由劉昭君前往指定地點交付毒品」等情（見原判決第二頁第八行），對於各次毒品販賣之確實交付地點則均未記載。惟於判決理由欄卻載稱「交易的地點常常更換，有時在林園鄉○○路全國加油站後面的產業道路，有時在林園鄉○○路圓林園飯店後面的產業道路，有時在林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路」（見原判決第十頁第一五至一八行），事實與理由顯相齟齬，自有判決理由矛盾之違法。（二）、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，倘對於他人之犯罪，既無相互聯絡之意思，又無分擔實行之行為，即不得率以共犯論。又不論有罪或無罪判決，均應記載其理由，此觀之刑事訴訟法第三百零八條規定自明，而判決所載理由有矛盾之情形者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款復定有明文，是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，當然違背法令。⑴、本件原判決雖認定吳崇栢為販賣第一級毒品海洛因予綽號「六六」等三十九人部分之共同正犯。而將另於九十五年四月間，在高雄縣林園鄉（改制為高雄市林園區○○○村○○路一八九號七樓，以二千元至三千元之價格，將海洛因一小包售予盧裕芳部分，認屬吳崇栢個人偶然販賣毒品之行為，非上訴人與吳崇栢販賣毒品犯意聯絡範圍，而不另為無罪之諭知（見原判決第二六至二七頁），竟將證人即毒品買者盧裕芳於九十五年三月初某日，以電話聯絡吳崇栢表示欲購買第一級毒品海洛因，嗣依吳崇栢之指示前往上開處所，購買第一級毒品海洛因之事實，已據盧裕芳先後於警詢及偵查中證述綦詳（見原判決第一六頁末二行至第一七頁第三行）之與本案犯行無關證詞，採為吳崇栢係本案共同正犯之論罪依據，其理由說明前後顯相矛盾。又吳崇栢除犯前揭販賣予盧裕芳海洛因一次一小包，經另案判決有罪確定外，其餘被訴與上訴人及陳智雄共同販賣予綽號「六六」等三十九人部分，均不另為無罪之諭知，有台灣高等法院高雄分院九十七年度上更㈡字第二二七號及本院九十八年度台上字第二○六五號刑事判決附卷可稽（見原審上更㈡字第一○四號卷第一二五至一三二頁），故原判決認定吳崇栢為本案之共同正犯，顯有證據上理由矛盾之違誤。⑵、原判決認定上訴人與陳智雄、吳崇栢三人自九十五年二月九日起至同年四月二十四日止，共同連續販賣第一級毒品海洛因多次予綽號「六六」等三十九人，並依據扣案四本筆記本之記載有交易頻繁情形，及上訴人於警詢供述其每日交付陳智雄十一萬元，而認定渠等三人上開時間販賣毒品所得共八百二十五萬元（見原判決第二頁第一八至二○行、第一五頁末三行），係依憑上訴人警詢中之供述，作為認定其構成犯罪及沒收犯罪所得之依據。然上訴人於警詢中係供稱：「（問：每日營業額為何？）答：詳細的我不了解，因為屏東萬丹地區係吳崇栢自己交易連絡，至於我和陳智雄部分，係我將每日交易的金額交給陳智雄，陳智雄再將倆人交易金額合計後交給吳崇栢，所以我也不了解總數金額多少，我自己部分每日營業額都在新台幣十一萬元左右，記的比較清楚的四月二十三、二十四日兩日，我都交新台幣十一萬元給陳智雄」（見警一卷第五頁），則依上訴人上開警詢所述，其對每日營業額為何，已稱「詳細的我不了解」

，而陳智雄再將倆人交易之金額合計後交給吳崇栢，上訴人亦供述「所以我也不了解總數金額多少」，其有記憶者僅為九十五年四月二十三日、二十四日而已，況依上訴人上開供述，渠等三人共同販賣毒品之收入尚有吳崇栢自己在屏東萬丹地區交易之金額，而原判決復認定扣案四本筆記本上記載有交易頻繁情形，然依一般常情而言，販賣毒品之收入，亦不可能每日金額均相同，扣案四本筆記本，亦未明確記載渠等每日販賣毒品總收入為十一萬元，是原判決依上推論上訴人與陳智雄、吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因，每日所得金額為十一萬元，期間販賣所得總額為八百二十五萬元，並諭知連帶沒收及抵償，核與卷證資料似有不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。（三）、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異。然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查原判決認定上訴人與陳智雄、吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「六六」、「永文」、「孝男」、「蓋志」、「老仔」、「展仔」、「順仔」、「茂仔」、「豬皮」

、「阿華」、「卿仔」、「貓仔」、「添哥」、「苦瓜」、「夜市」、「俊仔」、「茂仔」、「洲仔」、「思仔」、「眼鏡雄」

、「計程車」、「文和」、「婷」、「樹」、「翔仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生」、「志明」、「謀仔」、「小蘭」、「小昌」、「鳳山彬」、「牛奶」、「汕尾雄」、「大林埔」、「東益」、「文」、「國新」等三十九人，惟上訴人與陳智雄、吳崇栢究於何時、何處，以何種方式，何種價格分別與上開綽號之人交易海洛因毒品，犯罪事實欄漏未載明，已如前述，而扣案之四本筆記本經原審法院勘驗結果，亦僅於「九十五年一月十六日」內載有「六六1」、「永文2」「孝男3」、「蓋志1」、「老仔1」、「展仔1」、「順仔1」「茂仔2」、「豬皮2」、「阿華2」

、「卿仔2」、貓仔1」「添哥5」、「苦瓜50」、「夜市2」、「俊仔2」、「茂仔1」、「洲仔1」、「思仔2」、「眼鏡雄1」 、「計程車16」、「文和1」、「婷2」、「樹1」、「翔仔4」「州仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生1」、「卿仔1」、「志明 4」、「展仔3」、「謀仔1」、「眼鏡雄1」、「頓仔1」、「小蘭4」、「小昌6」、「鳳山彬」、「牛奶1」、「汕尾雄1」、「大林埔1」、「東益2」、「文」、「國新2」 等情（見原審更㈠卷第一四五頁），其餘並無明確有關販賣毒品事證之記載，另扣案之筆記本即交易名單（編號2－1），其上亦僅有人名綽號及茶品、果汁等名稱，並無交易金額之記載（見警一卷第一二頁），又扣案筆記本編號1－1至1－3，雖亦經原審勘驗，惟其內容多為綽號、代號及數字，意思晦暗不明，究何所指？尚有疑義。因此，交易對向是否即為上開綽號「六六」等三十九人，亦非無疑，且觀之扣案交易名單所列綽號之人，亦有重複記載，而與事實欄所載綽號「六六」等三十九人未盡相符。再原判決係認定上訴人自九十五年二月九日起至同年四月二十四日止，與陳智雄、吳崇栢等人共同連續販賣海洛因毒品，此復與勘驗扣案之四本筆記本，僅於「九十五年一月十六日」載有人名綽號，在時間上亦屬不符，究竟其餘日期有無毒品交易？內容為何？殊欠明瞭。是上開證據雖經原審調查後採用，然其內容顯未臻明瞭，尚難資為上訴人販賣毒品之證據。而上開編號1－1至1－3筆記本上記載有上開綽號「六六」等三十九人中多人之行動電話號碼，自可向電話公司查明該行動電話聲請對象，進而查明何人使用，予以傳訊調查是否本案毒品買者及其具體交易內容，詳加勾稽釐清，原審竟未調查，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）、綜上，原判決既有以上可議，檢察官及上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，應併予發回。另共同被告陳智雄業已死亡，經原審判決公訴不受理在案，則原判決主文就未扣案之販賣毒品所得八百二十五萬元，諭知上訴人應與陳智雄連帶沒收、抵償，尚有未當，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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