最高法院一○一年度台上字第一六八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六八七號

上訴人

王崇浩

選任辯護人

王淑琍律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第三一五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第六三○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王崇浩上訴意旨略稱：㈠、檢察官於偵查中對於證人李耀羽、陳鏡安、張明坤、黃偉恩、陳衍志、張軍凱等人於訊問時，未予上訴人或其辯護人行使反對詰問權之機會，其等所為之證言，即無證據能力，原審認前揭證人等於偵查中之陳述有證據能力云云，自有違證據法則。㈡、證人黃偉恩雖於第一審時，因通緝而經傳、拘不到，無法行交互詰問程序，惟第一審法院係於民國一○○年九月五日（應係一○○年八月二日）辯論終結，至原審辯論終結期日即一○○年十二月二十日已歷經三月餘，黃偉恩非無可能於此期間遭緝獲或入監執行，乃原審未予查明，即認證人黃偉恩無法到庭，置上訴人對證人黃偉恩行交互詰問之請求於不顧，難認已盡調查之能事，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、原判決認定上訴人成立犯罪，無非係依據證人黃偉恩、張明坤於偵查或第一審審理時所為不利於上訴人之陳述，然其等係為脫免或淡化自己刑責，故意嫁禍上訴人，且其二人前後供述不一，於偵查中指認上訴人，亦違反警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定。此外，復別無其他補強證據足以補強其等之證言，原審採用證人黃偉恩、張明坤之證詞，明顯不依證據法則，且有採證矛盾之違法。㈣、原審一方面認定同案被告陳衍志於警訊時之供述未受污染較可採信，另一方面則對於陳衍志於警詢時曾稱「黑豬」（即上訴人）並未參與製造第二級毒品甲基安非他命，而係另一名綽號「黑仔」之成年男子所參與之證言，未予採信，自有判決理由矛盾之違誤。㈤、證人陳瑞凱、劉哲安、陳鏡安、張軍凱於初始時，均未供承上訴人有參與製造毒品甲基安非他命之犯行，原審對於上開有利於上訴人之證據，均未斟酌，亦未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。係以：證人黃偉恩、張明坤、李耀羽、陳鏡安、陳衍志、張軍凱之證詞、製毒現場照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有製造第二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人陳衍志嗣於第一審時更異其證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由壹、三說明，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。證人李耀羽、陳鏡安、張明坤、黃偉恩、陳衍志、張軍凱前於偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力，嗣證人李耀羽、陳鏡安、張明坤、陳衍志、張軍凱均於第一審審理中到庭作證，而證人黃偉恩經第一審合法傳喚、拘提均未到庭，有第一審送達證書、拘票及報告書在卷可查。是證人李耀羽、陳鏡安、張明坤、陳衍志、張軍凱均經上訴人及其選任辯護人於第一審行使詰問權，故渠等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，而證人黃偉恩因客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪上訴人詰問權行使之可言，是上開證人於偵查中之證述，均可為原審判斷之依據等語。所為前揭證人於偵查中之陳述，均有證據能力之判斷，並無違誤。又原審對於證人黃偉恩亦經查證其並無在監、在押，且尚通緝中而未經緝獲等情（見原審卷

㈡第二○七至二一二頁反面）。上訴意旨㈠、㈡，或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已於判決理由內說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並非合法上訴第三審之理由。㈡、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審依據共犯黃偉恩、張明坤於偵查或第一審中之證詞，佐以製毒現場照片，及證人李耀羽、陳鏡安、陳衍志、張軍凱等人證述上訴人確有參與集團成員聚會，並討論製毒利益分配及分工等情，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證黃偉恩、張明坤等人自白之真實性，因而認定上訴人成立犯罪，所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則或有採證矛盾之違誤。㈢、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題。亦即有證據能力，非必有證據證明力；而僅爭執證據之證明力，亦難謂係否定其證據能力。原判決於理由壹、二係說明證人陳衍志於警詢中之陳述與其於第一審審理時之證述有部分陳述不符之情形，已足可導致上訴人涉案情節即主要事實之相異認定，此之「不符」，當已合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定所稱「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』，且為證明犯罪事實存否所必要者」。又原審審酌證人陳衍志於警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自上訴人之壓力而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而為迴護上訴人之機會，足認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，認其於警詢時之證言，對於上訴人而言，自有證據能力等語。以上所述，係屬證據能力之說明，與證人陳衍志於警詢時之陳述是否可採，屬證據證明力之價值問題，純屬二事，上訴意旨㈣將證據能力與證明力混淆，難認係上訴第三審之合法理由。㈣、原判決並未認定上訴人有與證人陳瑞凱、劉哲安、陳鏡安、張軍凱等人共同製造毒品甲基安非他命（見原判決事實一，及理由貳、乙不另為無罪諭知部分），是縱上開證人曾為有利於上訴人之證述，原判決未予說明，亦難認有判決理由不備之違法。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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