最高法院一○一年度台上字第二六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六六二號

上訴人

陳宗文

上訴人

林韋廷

上列一人選任辯護人

王文聖律師

上訴人

陳建潾（即陳哲維）

上訴人

男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台中市○里區○○里○○路53號

選任辯護人　羅豐胤律師

蘇仙宜律師

上　訴　人　李永吉　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台中市○○區○○里○○街99巷2號

（現在法務部矯正署台中監獄執行）

選任辯護人　常照倫律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第四０號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四五四四、二四九七三、二七二九八、二七九三

七、二九三四六號、九十八年度偵緝字第八０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳宗文、李永吉、林韋廷、陳建潾有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於陳宗文、李永吉之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處陳宗文共同犯未經許可持有手槍（累犯）罪刑、李永吉犯殺人未遂（累犯）罪刑；維持第一審依想像競合犯，從一重論處陳建潾共同犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，林韋廷殺人罪刑，駁回林韋廷、陳建潾該部分在第二審之上訴。李永吉上訴意旨略稱：㈠原判決理由記載劉進龍於警詢所為之陳述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，並無法律規定得為證據之情形，應無證據能力，又謂劉進龍於警詢之供證具可信性，判決理由前後矛盾。又採用陳天從偵訊筆錄為依據，理由中未說明該筆錄是否有證據能力，有判決不載理由之違法。㈡警方初次詢問劉進龍時所出示供指認之照片，僅有被告一人之照片，於詢問前，無要求劉進龍先陳述兇手之特徵，縱第二次調查筆錄意圖補正指認方式之瑕疵，惟因劉進龍之印象已遭先前警方誘導性之污染不得做為證據。原審判決採認劉進龍之指認，有不適用法則之違法。林韋廷上訴意旨略稱：其於楊文凱毆打陳天從時，僅持霰彈槍揮打楊文凱頭部，尚未對楊文凱射擊，劉進義亦已搶下楊文凱所持之鋁棒，此時楊文凱對陳天從或其他對立之人已無威脅，警車於當時又已到達，被告實無變更原傷害犯意，近距離朝楊文凱開槍而殺人之動機，原判決此一認定有不備理由之違誤。

陳宗文上訴理由略稱：㈠案發時伊僅是被動受楊文凱之交付而持有玩具手槍作防身，對楊文凱另交付槍枝與劉俊珉並未參與決意與持有，對李永吉持有槍彈更毫不知情，原判決認伊亦應就劉俊珉、李永吉持有槍枝，負共犯責任，有不備理由之違法。㈡劉俊珉所持有槍枝已換上土造金屬槍管，應屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，應論槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，原判決竟論以同條例第七條第四項罪名，有適用法則不當之違誤。

陳建潾上訴意旨略稱：伊與劉進義原開車要買檳榔，但看到陳天從被打才繞到KTV 停車場前，與林韋廷供稱聽到有人喊車上有槍而陳建潾駕車前來接應無涉，縱林韋廷自後車廂拿到霰彈槍，亦不足以認定伊知悉有槍枝放於後車廂，原判決僅以伊開車繞回「真善美KTV 」，認定伊知悉車上有霰彈槍，且配合林韋廷開啟後車廂取槍，有倒果為因之推論上繆誤，違反無罪推定原則與證據裁判法則云云。惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人等及共同被告陳天從、劉俊珉、劉進義之供述，證人劉進龍、蔡淵証、張尊評分別於偵審中之證述，佐以相關現場錄影畫面光碟、光碟勘驗筆錄、光碟翻拍照片、位置圖、地圖、扣案物品照片、現場照片、通聯調閱查詢單、車籍基本資料詳細畫面、認領保管單、平面圖、相驗筆錄、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、相驗屍體證明書、檢驗報告書、解剖報告書、解剖相片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告書及覆函，扣案之手槍、子彈、彈殼、道具槍、土造轉輪霰彈槍等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，劉俊珉、林韋廷、劉進義之供詞如何不足為上訴人李永吉有利之認定，監視錄影光碟勘驗結果如何不足為上訴人林韋廷有利之認定等情，於理由內詳為論述、指駁，並說明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決理由說明其認定李永吉有持槍射擊陳天從犯行，係採用陳天從、劉進龍、蔡淵証分別於偵審中之供證為其主要認定依據（見原判決第五十八至六十頁⒊⑵⑶、⒋⑴，第六十六至六十九頁⒏⑴⑵

⑶），且劉進龍警詢中陳述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用，以檢視其於偵審中所為供述是否可信（見原判決第十三頁㈡）。嗣於指駁李永吉審理中不在場辯解之理由說明，採用劉進龍之警詢供述（見原判決第

七十七、七十八頁⑶），係以之為彈劾李永吉審理中供述之證據，並無採證矛盾之違誤。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。依卷內資料，原判決所採用陳天從上開偵查中之證述，均係以證人身分作證並已具結（見九十七年度偵字第二四五四四號卷㈠第二０六頁及卷㈢第四七三頁），且無證據足認有顯不可信之特別情況，陳天從上開偵查中證述本有證據能力並無疑義，原判決採之為認定李永吉犯行依據之一，未說明其證據能力之理由，固有訴訟程序之瑕疵，但於判決結果不生影響，非上訴第三審之適法理由。㈢刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。偵查機關固頒布相關指認程序之要領，係基於提高指認正確度，以預防指認錯誤之發生為目的。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。偵查中之第一次指認，倘依案發時所處環境，足資認定對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為之內容，指認過程已排除可能形成之記憶污染、判斷誤導，依憑個人知覺及記憶所為客觀可信之指認，其指認又未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，且如以指認人之指認後之陳述為彈劾證據，而非為論罪之依據，自不得僅因指認人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認後之陳述無證據能力。原判決理由依憑劉進龍供述及卷附位置圖，認定劉進龍案發當時目擊全部案發經過，李永吉先對空鳴槍，並以手槍對其相向並喝稱「再過來我就要打死你」，相距甚近，當場並聽聞其他人叫李永吉綽號「飛鏢」，現場除有路燈，尚有「真善美KTV 」燈光，劉進龍未參與鬥毆，係旁觀者，較能客觀見聞，無誤認、誤聽之可能等情（見原判決第七十八至七十九頁），已然考量指認過程可能之記憶污染或判斷誤導情況應可排除，且該劉進龍之警詢非作為李永吉論罪之依據，僅採其指認後之陳述以指駁李永吉不在場辯解之彈劾證據，尚難指為違法。原判決併敘明依憑林韋廷之供述，劉進龍、蔡淵証、劉俊珉、陳宗文、張尊評之證述，監視錄影畫面勘驗結果及刑事警察局就扣案霰彈槍擊發之扳機力道值之覆函，認定林韋廷故意持槍射殺楊文凱，而指駁林韋廷誤扣板機無殺人故意之辯詞，已就調查所得之心證及其取捨判斷於理由說明，無違經驗法則與論理法則。

㈣共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項係規範處罰「未經許可，持有手槍」等罪，該條所稱手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍。原判決敘明依憑陳宗文、劉俊珉之供述，陳宗文事前知悉劉俊珉前往「真善美KTV 」跟陳天從談判，且知悉楊文凱交給劉俊珉之手槍係具殺傷力之手槍，縱其所持槍、彈無殺傷力，然其一直陪同劉俊珉，案發時不僅在旁助勢，在劉俊珉毆打陳天從時，更以玩具手槍及子彈，與李永吉及其他同夥持槍嚇阻劉進龍等人靠近救援陳天從，且作出上膛、扣扳機舉動，乃認定其對劉俊珉持槍、彈與陳天從談判發生衝突有預見，而與劉俊珉、李永吉等人間，就持有具殺傷力制式九二手槍及子彈犯行，應負共同正犯責任；又敘明依憑刑事警察局槍彈鑑定報告書及覆函，本件扣案由奧地利GLOCK 廠製二二型口徑０．四０吋半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之手槍其單位面積動能為七六五焦耳／平方公分，殺傷力更勝於奧地利GLOCK 廠製二二型口徑０．四０吋半自動手槍之單位面積動能為六四七焦耳／平方公分，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱手槍，並依該條論處。於法均無不合，無適用法則不當之違誤。原判決敘明依憑林韋廷、劉進義、陳宗文及第一審勘驗現場錄影光碟結果，陳天從遭開槍後，有人高喊車上有槍，陳建潾有聽到槍聲，即開車繞回「真善美KTV 」停車場，以配合開啟後車廂由林韋廷取出槍枝，足認陳建潾就林韋廷持有槍、彈知情且有犯意聯絡，並指駁陳建潾不知情之辯解，所為論斷及說明，自與經驗法則與論理法則無違。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認其等此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決認定上訴人等均想像競合犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得提起第三審上訴之罪。上訴人等想像競合犯上開重罪部分，其等之上訴既均不合法律上程式，自亦無從適用審判不可分原則，併就傷害罪部分為實體審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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