最高法院一○一年度台上字第二七七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二七七六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

林○○

上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院少年法庭中華民國一○○年七月六日第二審判決（一○○年度少侵上訴字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定被告林○○有其事實欄所載結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，因而撤銷第一審對其所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論被告以共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪，依刑法第十八條第二項、第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑三年，併諭知緩刑五年及緩刑期間付保護管束；另以尚不能證明上訴人有參與強制性交之犯行，而就該部分說明不另為無罪諭知之理由，固非無見。

惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又共同正犯之成立，祇須在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。而其正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件證人即被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）於偵訊中證稱：伊被打到倒地不起，後來李○○與另一名男子將伊扶起來拖走，他們叫伊在一面牆前方，說是要拍照給指名要動伊的人看，之後又將伊帶到花圃，將伊推倒在泥土上，該二人並將伊全身衣物都脫光，李○○有拿樹枝一直戳伊的胸部，其中一個男的還以手揉捏伊胸部，後來其他人也跑過來圍著看，確定鐘○○及被告均在場，其他人看伊胸部被捏還在旁邊笑，過程中伊一直在尖叫，李○○還跑過來將伊的口鼻摀住，並說再叫就將伊打死，直到伊快要不能呼吸才放手，李○○有以他的手指插入伊下體，李○○還問伊與Ｂ男之關係，命人叫「阿龍」將Ｂ男帶過來，伊就看到Ｂ男被推過來，其他男生也將Ｂ男全身的衣服脫光，李○○對Ｂ男說「你去上她」，Ｂ男拒絕，李○○就拿著鋁棒對Ｂ男說「如果你不來的話，我就以鋁棒捅進去弄死她，看你要不要做」，Ｂ男只好聽命假意與伊發生性行為，但當時Ｂ男並未插入，還有男的推Ｂ男的屁股，推得很大力，當時約有一人壓著伊，旁邊的人一直笑，還有人持手機或相機全程錄影，之後他們叫伊等維持原姿勢，直到他們離開為止，整個過程沒有人阻止等語（見少連偵字第五七號影本第二宗第二七四至二七七、二八○頁）；於第一審少年法庭調查時證稱：那幾個男生對我做那些事情時，被告、鐘○○還一直在旁邊圍觀，一直笑，他們還有人拿不知道是手機還是相機把我們被迫做的事情錄下來，還一直笑說是公園活春宮案等語（見少調字第二八九號卷第三三六頁背面、第三三八頁背面）；於第一審審理共犯李○○時到庭證稱：我被二個人強拉至花圃被迫與Ｂ男發生性行為時，有一人推Ｂ男腰部，其他人在一旁哈哈大笑，並用相機或手機拍攝，當時在場圍觀之人沒有人勸阻不要再強迫我和Ｂ男作猥褻動作，他們都很開心等語（見一審重訴字第三四號卷第一四八頁背面、一四九頁背面、一五一至一五二頁）。證人Ｂ男（姓名年籍資料詳卷）於偵訊時亦證稱：後來他們將Ａ女架走，李○○叫伊在草坪那邊等，之後李○○叫「阿龍」將伊帶過去，伊抵達花圃前，聽到Ａ女在尖叫，看到Ａ女躺在花圃上，二個人架住Ａ女，在脫Ａ女衣服，……李○○問伊與Ａ女的關係，伊表示正在追求Ａ女，李彬綺即問伊「要不要救Ａ女」，伊說「要」，李○○說要救Ａ女的話，就要伊當場在大家面前與Ａ女發生性行為，如果伊不照做，他就要動Ａ女，要殺了Ａ女，伊即表示「好，我做」，叫李○○不要傷害Ａ女當天伊的衣服也被人脫掉，伊就假裝靠在Ａ女臀部附近，在伊等假裝性行為時，有一個男的拿樹枝去戳Ａ女胸部，過程中伊還有聽到其他男生在說幫伊等吹之類的話，李○○有叫一個男生推伊的腰，並說一定要伊在Ａ女體內射精才放過伊，那個男生在搖伊的腰時，伊騙他說伊已經射精了，但是因為他搖的太大力，所以滑出來，後來李○○就以手指去檢查Ａ女的下體有無精液，這時一個把風的男生說有人靠近，他們就叫伊等繼續做，如果不做等下回來要打伊等，伊等直到確認他們離開，才到操場去求救；（整個過程中是否有人出言阻止？）沒有，我們被迫發生性行為時，那些女生在旁邊笑還在旁邊起鬨等語（見少連偵字第五七號卷第二宗第二七八至二七九頁）；於第一審少年法庭調查中證稱：（你被帶到花圃時，有無看到在庭二位少女在場？

）那時很多人，女生部分我沒有很注意，因為女生都在Ａ女那邊，可是我很確定在草皮那邊與在花圃那邊的人是一樣的，我有聽到加害女生的笑聲。（當時加害人女生部分有幾人？）我不能確定，但是大概有四個人（見少調字第二八九號卷第三四二頁背面）；於第一審審理共犯李○○時證稱：（當時在花圃時，約有幾人在場？）約莫十個人。（是否知道一開始在陽光草皮的這群人都有移動到花圃那邊？）都有等語（見一審重訴字第三四號卷第一六九頁背面、第一七○頁）。被告於警詢時亦供稱：Ａ女、Ｂ男被打後，我和鐘○○先去旁邊，等走回來時就發現Ａ女衣服被李○○脫光全身赤裸，而Ｂ男壓在Ａ女身上，李○○叫Ａ女、Ｂ男保持做愛動作等語（見少調字第二八九號卷第一四九頁）；於第一審少年法庭調查時供稱：朱○○、李○○把Ａ女扶起來到女廁所旁邊，我和鐘○○就走掉，不知道李○○他們在幹嘛，後來我和鐘○○走回去，看見Ａ女、Ｂ男脫光衣服，Ｂ男壓在Ａ女身上，李○○拿棍子打Ｂ男背部說「快點做」等語（見少調字第二八九號卷第二九三頁背面、第二九四頁）。證人鐘○○（姓名年籍資料詳卷）於警詢時陳稱：我和被告先走到旁邊去，等到李○○叫我們過去時，我們才看到Ａ女的衣服已經脫光，Ｂ男則壓在Ａ女身上，之後我聽見有人叫Ｂ男把上衣脫掉等語（見少調字第二八九號卷第七九頁）；於偵訊時陳稱：打完Ａ女、Ｂ男後，Ａ女就被拉到旁邊去，之後李○○向我借手機去照Ａ女的臉，此時Ａ女還有穿衣服，後來我就先走到旁邊，回來時看到Ｂ男已經脫光衣服壓在脫光衣服的Ａ女身上（見少連偵字第五七號卷第一宗第二三二至二三三頁）；我和被告回去花圃時，看到Ａ女、Ｂ男身上衣服已脫光，Ｂ男壓在Ａ女身上（見少連偵字第五七號卷第二宗第三三七頁）；於第一審審理證稱：李○○、朱○○把Ａ女拉到花圃時，我和被告跟著到花圃有看到Ａ女被脫衣服的過程，當時Ｂ男不在，剛開始脫Ａ女衣服到一半時，我和被告不敢看，就一起離開到一段距離外之草叢處，之後因為好奇，我就和被告一起從草叢處回到花圃那裡，我和被告到了花圃性侵害現場時，就看到Ａ女、Ｂ男已經脫光衣服，有看到朱○○在Ｂ男後面推Ｂ男屁股做性交動作等語（見一審少訴卷第一○○頁背面、一○一、一○五至一○六頁）。證人邱○○於第一審少年法庭調查時證稱：李○○他們帶Ａ女過去花圃，我隨後過去時，看到被告、鐘○○在旁邊另一個地方，後來她們走過來花圃，鐘○○有開照明燈照Ａ女等語（見少調字第二八九號卷第四一一頁）。證人李○○於第一審少年法庭調查時亦證稱：邱○○拿手機開閃光燈去檢查Ａ女、Ｂ男是否真的發生性行為，有人拿手機出來照，是否照Ａ女私處我不知道；是我拿手機，我看不到閃光燈怎麼開，叫鐘○○幫我開閃光，然後我就亂照等語（見少調字第二八九號卷第四一三）。如果無訛，對照上開被害人所述及證人所證時間點，李○○脫光Ａ女、Ｂ男衣物強令其等為性交之行為時，被告不僅在場圍觀，且容任其發生，未出言阻止，亦未離去現場，並在旁邊訕笑、起鬨，則被告就李○○等上開強制性交各情如何能謂為全無認識？及被告目擊李○○脫光Ａ女衣服時，以當時在場之情況及後續之發展，其雖未參與強制性交部分之犯行，但以其在場訕笑、起鬨，是否雖無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符？俱與被告就檢察官所指此部分之犯行，是否與李○○等人間有默示合致之犯意聯絡，及被告是否具有不確定故意攸關，自應詳予調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為不利於被告認定之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。（二）、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般人憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微，犯後有無與被害人和解等，僅屬同法第五十七條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由。原判決以上訴人於案發當時僅十四歲，因父母離異之家庭變故，無法感受家庭溫暖，致誤交損友，深夜在外游蕩，在共同提議掃街之際，因一時好奇而參與，但僅伸手欲抓Ａ女之手，並無其他過激舉動，且事後僅借得贓物MP3使用，認被告涉案情節輕微，若科以超過刑法第三百三十條第一項加重強盜罪最輕法定本刑有期徒刑七年，實屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第十一頁末起第十行至第三行）。惟本件被告係因逃家在外與損友廝混，深夜遊蕩時因缺錢花用，而參與本件犯行，其強盜之目的，係欲攫取錢財花用，並未達非強盜無從維持生計之程度，且強盜時先毆打Ａ女、Ｂ男，脫光其衣物，進而對Ａ女為強制性交未遂，事後又分贓。是原判決理由論述，並未說明被告犯罪究竟有何特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般人之憫恕或同情，僅以其犯罪時年齡為十四歲，因一時好奇未能自我控制，且未有過激舉動傷害Ａ女等屬於刑法第五十七條所規定法定刑內科刑輕重標準之事項，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦嫌理由欠備。

（三）、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。原判決審酌被告因父母離異，由外祖母照顧，適應情形欠佳，時值青春叛逆期，感覺外祖母管教嚴苛、限制多，漸生反彈，陽奉陰違，缺乏擇友辨識，言行偏離常軌，囿於同儕起鬨，竟夥同共犯攜帶兇器於凌晨隨機在公眾往來頻繁之運動公園尋找行搶目標，其與被害人素昧平生，更無仇怨，竟任由同夥狂毆被害人二人，強盜其財物，嚴重破壞社會治安，對被害人二人之心理造成莫大恐懼。事後分得贓物甚少，且迄今尚未賠償被害人二人等一切情狀，量處有期徒刑三年。並以被告前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係未滿十六歲之少女，涉世未深，誤交損友，參與程度甚輕，犯後已自國中畢業，利用假期打工分擔家計，並準備就讀復興美工學校。且共犯李○○等人另案在押，鐘○○亦裁定受感化教育，已不能相偕出遊，被告應無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依少年事件處理法第七十九條、第八十二條第一項規定宣告緩刑五年，緩刑期中付保護管束。惟原判決既認被告與被害人素昧平生，更無仇怨，竟任由同夥狂毆被害人二人，強盜其財物，嚴重破壞社會治安，對被害人二人之心理造成莫大恐懼，犯後否認犯行並無悔意，亦未完全供出其他參與共犯，態度不佳，而僅處有期徒刑三年，並宣告緩刑，其裁量權之行使難謂妥適。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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