最高法院一○一年度台上字第三二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二四五號

上訴人

巫清竹

選任辯護人

呂承璋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第七六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第六○二八、一三二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人巫清竹上訴意旨略稱：㈠、原判決僅以證人陳太松於民國九十九年十二月二十五日上午八時五十五分四十九秒，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話，麻煩幫伊聯絡兀卒仔（即巫清竹之綽號），要跟他拿一樣即四一（即四分之一台錢約略等同八公克）、最好的要新台幣（下同）一萬八千元太貴，只拿第二好的；同日上午九時五分一秒證人再以同一行動電話連絡徐素娟，徐素娟告知前次因上訴人算錯改以一萬六千元之次級品代之，證人當時亦同意，現僅剩一萬八千元之最佳品，證人因此同意以該價格購買。上開兩通電話間隔只有十分鐘，期間查無徐素娟與上訴人之通聯譯文與紀錄，徐素娟在無詢問上訴人之情況下，自行回答證人之問題，顯見當日係徐素娟打著上訴人名號販賣，難認上訴人與徐素娟、證人間有買賣毒品之合意。原判決係以推測、擬制之方式，認徐素娟以「不詳方式」聯繫上訴人，以不當連結，推論證人透過徐素娟向上訴人購買安非他命，即有未依積極證據認定犯罪事實及判決理由不備之違誤。又徐素娟如何以不詳方式聯繫上訴人，此為原審應依職權調查之事項，原審未就此為調查，有調查未盡之違法。㈡、證人於一○○年六月十日於檢察官偵查中供稱二部分之犯罪事實，分別為九十九年十二月十三日向上訴人購買數量「四一」、八公克、價錢一萬六千元的毒品，以及九十九年十二月二十五日向上訴人購買數量「四一」、八公克、價錢一萬八千元的毒品。然勘驗當日之偵查中錄音、錄影光碟，雖證人陳稱確係十三日在徐素娟之六福路的家裡有看到上訴人，向上訴人買安非他命「四一」一萬六千元。嗣依徐素娟與上訴人間十二月二十三日之通聯錄音，發現十二月十三日上訴人尚不認識徐素娟；證人上開供述顯係附和檢察官之詢問。由此，十二月二十五日部分，證人之供證同出於附和檢察官之詢問，而非出自於親身體驗，其證詞證明力之可信性已有所減損。因此證人所稱十二月二十五日毒品交易成功之事實，亦難單純以「證人陳太松從頭到尾均可站立，無搖晃、流鼻水、精神不振等毒癮發作之情形，且對檢察官之提問均可回應，並可陳述不同於檢察官提問所含之答案，而非全然附和檢察官之提問，……」等理由作為認定陳太松所述具有可信性之依據。原審判決理由就同一日陳太松所述，就十二月十三日與二十五日之購買毒品之事實為不同之認定，亦有理由矛盾之違法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，亦逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑證人陳太松於偵查中陳稱其如何以行動電話透過徐素娟聯繫上訴人洽妥購買甲基安非他命之數量及價格，並經徐素娟帶同前往上訴人中壢市住處交付價款一萬八千元，並依上訴人指示，在該處樓下路旁等候，待上訴人取得甲基安非他命約八公克後交付（如原判決事實欄所載）之證詞，上訴人供稱「饅頭」與「兀卒仔」各為徐素娟與自己之綽號、且知一般毒品交易上所謂「八一」與「四一」乃指各約四公克與八公克，及經第一審法院勘驗九十九年十二月二十五日上午八時五十五分四十九秒及九時五分一秒，證人以所持用之門號0000000000號行動電話撥打徐素娟所持用之門號0000000000號行動電話依法監聽之通話內容等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。原判決再依卷內證據資料詳述說明⑴上述通訊監察內容呈現兩點事實，①證人聯繫商請徐素娟詢問上訴人所售甲基安非他命之品質等級與對應價格，原欲洽購次佳等級之甲基安非他命，惟盼徐素娟代向上訴人確認價格為何，②徐素娟旋以不詳方式聯繫上訴人詢得僅餘最佳等級之甲基安非他命可售，價格乃為每八公克甲基安非他命須付一萬八千元，二者間就交易日期、購毒重量、購毒代價、居中牽線、交易對象各為「九十九年十二月二十五日」、「約八公克」、「一萬八千元」、「透過徐素娟介紹聯繫上訴人」、「實向上訴人購買」等項攸關上訴人有無販賣甲基安非他命之要件，與證人所述曾向上訴人購買甲基安非他命之經過、細節具備關聯性，自得作為上訴人有無販賣甲基安非他命之補強證據。⑵就十二月二十三日之通聯錄音，雖上訴人抗辯係當日才認識徐素娟，然觀察全部通聯之語意（上訴人：每次我都有幫你，對不對？這次你不能幫我銷一點。－見偵字第六○二八號卷第一四九頁），二人並非自該日首識，且上訴人亦稱該次通聯在討論合資購買甲基安非他命，尚不足以彈劾本件證人之證詞。⑶勘驗偵訊之錄影光碟，說明證人於第一審所稱受提藥影響模糊購買毒品之細節如何不足採信，亦無附和檢察官訊問之情形。上開取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。又聯繫之方式多種，因徐素娟經第一審法院傳、拘無著，無從查悉其聯絡之方式，上訴人於一○一年四月十二日原審審判期日，（審判長問：有無證據請求調查？上訴人及辯護人均稱無）並未就聯繫之方式請求調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法，原判決因而認定係以不詳方式聯繫，無違經驗法則，自無上訴意旨所指不當連結推論犯罪事實之違法。至於十二月十三日部分，通話內容：陳太松「買香腸」、徐素娟「拿一些我要煎的」，與十二月二十五日之內容係就毒品詳細交易內容討論不同，原判決為相異之認定，亦無違背證據法則，上訴意旨就此指摘，顯係誤會。其餘上訴意旨，置原審明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能為適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

ｖ