最高法院一○一年度台上字第三七三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七三五號

上訴人

趙梓明

選任辯護人

黃俊六律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月五日第二審判決（一００年度上訴字第三二一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人趙梓明有如原判決事實欄（下稱事實）一之（一）所載販賣第一級毒品海洛因予詹國龍二次，及事實一之（二）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予許文輝未遂一次之犯行均明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年。另維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年六月部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，定應執行有期徒刑十七年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：（一）、證人詹國龍於第一審證述：「海洛因我已經吃很多年了，以我的經驗，購買毒品是沒有在說準備幾天份，通常都是說多少錢或買多少重量，他（指上訴人）忽然間說『準備三天份』，我真的不知他在說什麼」等詞。又民國九十八年十二月三日二十三時十分，詹國龍與上訴人間之監聽譯文（以下或稱譯文）內容並未提及毒品交易之種類、數量、價額等相關事項，難以此認定上訴人確有販賣毒品之犯行。且嗣後雙方見面所交付之物品、數量及價額多寡，原判決均未查明，遽以詹國龍之證述及監聽譯文認定上訴人有販賣海洛因之犯行，併有應於審判期日調查之證據而未予調查、證據上理由矛盾及判決不載理由之違法。（二）、證人詹國龍於第一審雖證稱：上訴人先借一點點海洛因給伊云云。然其於警詢、偵訊中均明白證述：伊並未拿錢給上訴人，而上訴人亦未於事後向伊收取金錢，且上訴人有向其表示，那只有一點點，請伊施用等語。原判決遽認上訴人與詹國龍間是以賒帳方式完成交易，已有違誤。況遍查卷內資料，未有上訴人同意或以暗示之方式，與詹國龍達成以賒欠方式完成毒品交易之合意。如為賒帳，因無對價關係，亦與販賣毒品之構成要件不符，僅應成立轉讓第一級毒品罪。原審未憑卷內資料，論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。（三）、原判決理由貳、一之㈠、１載述：「依（原判決）附表（下稱附表）一編號一譯文，被告向詹國龍表示：『是要告訴你說，有啦』、『我是幫你準備差不多三天份量』等語，詹國龍則回稱：『這樣喔？我跟你說，我現在身邊不方便，要等到禮拜六、日才有領錢』等語，依此段對談內容輔以詹國龍上開所證交易標的係海洛因，可知被告係向詹國龍表示已備妥第一級毒品海洛因，詹國龍則回應表示目前身上沒錢，要等到星期六、日，始有金錢等情，依此已足認雙方已就第一級毒品海洛因完成交易之約定。」等由。惟該監聽譯文並未出現，「三天份量」係為海洛因之證據，原判決將詹國龍不同之二段話相互連結，遽認「三天份量」係指海洛因，有判決不備理由之違誤。（四）、證人詹國龍於偵查中證稱：伊於八里療養院土城分院戒毒喝「美沙冬」時，遇到上訴人等詞。足見上訴人所稱：係幫詹國龍準備差不多三天份之舌下錠含片等語，應屬可信。詹國龍於偵查中證陳：伊說伊只有新台幣（下同）一千元能拿多少，可否拿到，上訴人說問問看等詞。足見上訴人亦不清楚一千元可購買多少海洛因，更不可能為了一千元而準備三天份量之海洛因。又詹國龍另證稱：「（他〈指上訴人〉這次有跟你收錢嗎？）沒有，當時我跟他說等我領錢再打電話給你給你錢，他說『算了沒關係』。」等語。足證上訴人沒有收錢，並無營利之意圖，原判決遽行論罪，於法有違。（五）、關於上訴人被訴販賣毒品予詹國龍部分，檢察官於九十九年十二月二十四日雖詢上訴人以：「是否承認轉讓毒品？」上訴人答：「不承認。」等詞。檢察官即稱如果你不承認轉讓，就辦你販賣海洛因云云。檢察官於偵查中並未依刑事訴訟法第九十五條告知犯罪嫌疑及所犯罪名，亦未依同法第九十六條之方式訊問，致上訴人喪失辯明犯罪嫌疑之機會。上訴人確無販賣海洛因之犯行，檢察官依販賣第一級毒品罪嫌起訴，與事實不符。原審未詳加調查，遽行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（六）、上訴人於原審聲請詰問證人詹國龍，以釐清附表一編號一之譯文所稱「三天份量」，究為何物。原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

（七）、證人許文輝於第一審證稱：「（你們約在哪裡？）亞東醫院那裡的捷運站。」「（被告〈指上訴人〉打電話叫你去？）當初打電話可能應該是我打給他的。」云云。然遍查監聽譯文，未有上訴人與許文輝撥打給彼此相約至該捷運站之內容，顯見許文輝所言不實，欲陷害上訴人。原判決以許文輝有瑕疵之證述為依據，同有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據上理由矛盾之違法。（八）、原判決理由貳、一、㈡之２載述：「被告（指上訴人）於附表一編號二所示之譯文中表示的『三』應以被告所辯係指三千元較為可採。」云云。惟證人許文輝於第一審證稱：上訴人在前揭譯文說的不用「三」應該是指不用三公克，上訴人說「那就三這樣而已」，是指原本上訴人要幫伊調三公克之甲基安非他命，後來上訴人沒有出現等詞。足見許文輝與上訴人雙方就該次交易，並未達成合意。原判決認上訴人已著手販賣行為，論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪刑，有不適用法則之違法。

（九）、原判決認定上訴人與許文輝相約於九十八年十二月五日晚間八時許，在新北市○○區○○路亞東醫院捷運站進行毒品交易，嗣後上訴人因故未依約前往上開地點，而為未遂等情。然依卷內資料，上訴人否認上開犯行，且其與許文輝之監聽譯文亦未提及前情。又上訴人未前去赴約之理由為何，是否構成己意中止，原審未予調查，有調查未盡之違誤。（十）、起訴書記載上訴人涉嫌販賣海洛因予詹國龍之犯罪時間為九十八年十二月四日凌晨零時許，其「證據名稱及待證事實」欄編號一、四分別載為九十九年十二月三日、同日下午十一時十分四十八秒。原判決事實、理由欄卻均記載為九十八年十二月三日二十三時許，尚非一致。又上訴人於九十九年十二月三日即因另案在法務部矯正署台北看守所執行，自無可能於起訴書「證據名稱及待證事實」編號一、四所載之時間犯案，原審未予詳察，遽行判決，有調查未盡及判決理由矛盾之違法等語。

惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件犯行，業經綜合上訴人之部分供述，證人詹國龍、許文輝之部分證詞，及上訴人與詹國龍、許文輝以行動電話聯繫，經警方監聽後製作通訊監察譯文附卷等證據資料，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：１、證人詹國龍於偵訊時證稱：附表一編號一之電話譯文中「是告訴你有啦」，是指海洛因、「我是幫你準備……三天份……」是指多少份量伊並不清楚，因為伊很久沒用了，不過有表明要買一千元等語。依附表一編號一之譯文，上訴人向詹國龍表示：「是要告訴你說，有啦」、「我是幫你準備差不多三天份量」；詹國龍則回稱：「這樣喔？我跟你說，我現在身邊不方便，要等到禮拜

六、日才有領錢」等語。由此段對談內容輔以詹國龍所證交易標的係海洛因，可知上訴人係向詹國龍表示已備妥海洛因，詹國龍則回應表示目前身上沒錢，要等到星期六、日，始有金錢等情，依此足以認定雙方已完成海洛因交易之約定。再就上訴人聽聞詹國龍表示身上無錢而要等到星期六、日時，則向詹國龍詢問：「禮拜六，今天禮拜幾？」，詹國龍回稱：「今天禮拜四」，上訴人即表示：「這樣差兩天，沒關係，你如果要……就先過來，沒關係」、「差兩天沒關係」，詹國龍回稱：「好啊，如果你能方便的話，不然現在。禮拜六我再給你，看這樣好嗎？」，上訴人回應表示：「好、好」，詹國龍即向上訴人表示：「不然我現在去找你」等語，顯示上訴人欲讓詹國龍以賒帳方式進行交易，詹國龍則承諾兩天後支付價金。再就詹國龍所證通話結束後，即至新北市○○區○○路公園旁與上訴人會面，與附表一編號一譯文相符，二人見面後上訴人交付海洛因予詹國龍，亦經上訴人與詹國龍供述一致，足認詹國龍所證有其他積極證據可憑，自堪採信。上訴人與詹國龍已就海洛因交易之意思達成合致，並交付海洛因予詹國龍明確。２、詹國龍從未證稱有向上訴人索取舒倍生舌下錠之事，上訴人辯稱：附表一編號一所示譯文係詹國龍向伊索取舒倍生舌下錠云云，係臨訟卸責之詞，而無可採。又依詹國龍於第一審證稱：係在八里療養院，與上訴人一同接受「美沙冬」

治療時認識等語，足見詹國龍如需戒除毒品之藥品，應可自行前往相關醫療院所索取，並無透過上訴人取得之必要。３、證人詹國龍證稱：上訴人無償轉讓毒品一節，不僅與附表一編號一譯文，所顯示上訴人自始即知詹國龍當日無法支付海洛因的代價，同意詹國龍先行賒帳而交付海洛因之情形不符，更與上訴人辯稱：係因詹國龍表示毒癮難受，而向伊索取海洛因云云，相互矛盾，難以採信。４、證人許文輝於偵查及原審證述：是上訴人在通話前一天曾與伊聯絡，當時有約定在亞東捷運站附近跟上訴人拿東西（指甲基安非他命），伊到約定的地點；其於偵查中證稱：九十八年十二月五日晚上八點約在亞東捷運站附近，約好後即過去等語，就該見面時間與附表一編號二所示通聯時間相差一日，足見其二人非在附表一編號二所示之電話通聯中約定見面時間、地點，而係另行與許文輝約定，蓋以上訴人未必係使用電話與許文輝取得聯繫，縱使用電話，亦未必使用受監聽之行動電話，則檢、警機關監聽上訴人使用之0000000000號行動電話期間，未監聽到上訴人與許文輝在電話中相約會面的時間，亦難認有違常情，上訴人之原審辯護人以公訴人提出之譯文，未見上訴人與許文輝談論購買甲基安非他命的重量，以及相約會面的時間，據以主張上訴人與許文輝間未就販售甲基安非他命之數量與價金達成合意，亦無可採各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備及證據上理由矛盾等違法情形，就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決業已詳敘其認定上訴人確有本件販賣海洛因之犯罪事實之證據及其認定之理由，有如前述。又卷查檢察官於九十九年十二月二十四日上午偵訊時，告知上訴人所犯罪名為「毒品」，並提示上訴人與詹國龍間之監聽譯文予上訴人表示意見，並詢以：是否承認轉讓毒品？上訴人答：「不承認。」檢察官復詢以：「有沒有其他陳述？」上訴人答：「沒有。」此有該次訊問筆錄可稽（見偵字第五八四三號卷第一六四頁）。已踐行告知犯罪嫌疑等程序，並予上訴人辯明之機會。關於上訴意旨（五）爭執部分之待證事實既已明瞭，自欠缺調查之必要性。原審因而不再為其他無益之調查，要屬事實審調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而資為第三審上訴之合法理由。（三）、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。原判決已於理由內敘明：上訴人之原審辯護人聲請詰問證人詹國龍，欲證明附表一編號一之對話內容非指海洛因云云。然本件事證已明，且詹國龍於第一審業經上訴人交互詰問，認無再行傳訊之必要（見原判決第一二頁），因而不再為無益之調查，於法並無不合。此部分上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。（四）、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。依原判決事實認定：「……許文輝向趙梓明詢問售價，趙梓明表示可以每公克二千五百元價格出售，而著手第二級毒品甲基安非他命之販賣……」等情。而其於理由內就附表一編號二之譯文中有關上訴人所述「不用『三』嘛」

一語，究屬毒品重量或價格，已說明：綜觀該譯文前後文意旨，於上訴人向許文輝表示有價格相對便宜的甲基安非他命後，許文輝即問上訴人：「那你要算我多少？」上訴人回答：「我們不用三嘛，一定不用三的嘛。給我二五」、「二五啦，這個一定的嘛，我如果說要賺你五００，那就三這樣而已，……」等語，因上訴人上開回應，係針對許文輝向其詢問要以何種價格販售甲基安非他命，而上訴人既說明出售價格為「二五」，除非要賺取許文輝五百元，價格才需要「三」，但因係販售予許文輝，故價格不用到「三」，因上訴人與許文輝均稱所謂「二五」是指甲基安非他命價格為二千五百元，則上訴人於附表一編號二之譯文中表示的「三」應以上訴人所辯係指三千元較為可採；許文輝此部分之證詞則非可採。上訴人與許文輝既就甲基安非他命之數量、價格達成意思合致，縱上訴人嗣未至雙方約定之地點交付毒品，上訴人所為亦該當於販賣第二級毒品之未遂犯等由甚詳。依原判決所確認之事實，其論處上訴人以販賣第二級毒品未遂罪刑，適用法律並無不合。上訴意旨就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

（五）、卷查上訴人於原審堅詞否認販賣甲基安非他命予許文輝未遂，並未為其係己意中止之主張與辯解，原審未就此調查，自無調查未盡之違法可言。上訴意旨執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（六）、依原判決事實認定：「九十八年十二月三日二十三時許，詹國龍回撥趙梓明時，趙梓明即主動向詹國龍表示已備妥詹國龍欲購買之第一級毒品海洛因，……，遂與詹國龍相約在新北市○○區○○路上之公園旁進行交易，趙梓明遂攜帶……至約定地點，並……出售交付予詹國龍，而完成……交易。」

等情，核與起訴書所載上訴人於九十八年十二月三日二十三時許，接獲詹國龍之電話，而於同月四日凌晨零時許，在前揭地點交付海洛因予詹國龍之起訴事實。二者關於該部分犯罪時間之記載尚無歧異。又原判決既認定上訴人係在九十八年十二月犯罪，自不生上訴人於另案執行中，仍認定其犯案之問題。至上訴意旨（十）另執檢察官起訴書之「證據名稱及待證事實」欄編號一、四中關於「九十九年」之明顯誤寫（按應係「九十八年」），指摘原判決有理由矛盾之違法云云，尤非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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