最高法院一○一年度台上字第三九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三九二六號

上訴人

劉佳紜

選任辯護人

詹仕沂律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十四日第二審判決（一００年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二九一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：因上訴人劉佳紜前從事房屋仲介業務，於民國九十七年間曾接受林宜蓁委任代售登記為林宜蓁所有、坐落台北市○○區○○路五十號三樓建物及土地，上訴人利用此機會詐騙林宜蓁，林宜蓁因而受有損失，上訴人與林宜蓁達成和解，承諾賠償林宜蓁新台幣（下同）一百三十萬元，惟上訴人僅給付林宜蓁三萬五千元，剩餘一百二十六萬五千元未再給付，即不知去向，林宜蓁不甘損害，於九十八年三月九日向台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）提出告訴，經台北地檢署以九十八年度偵字第一一九０四號分案偵辦，承辦檢察官以上訴人之戶籍地即台北縣新店市（現改制為新北市新店區○○○路○段一０五巷三十八號為送達地址，寄發刑事傳票通知上訴人於九十八年五月二十七日十六時五分許至台北市○○路一三一號報到開庭（下稱系爭傳票），系爭傳票經上訴人胞兄劉新泉於九十八年五月二十二日十一時五十分許收受後，親手轉交予上訴人母親劉邱阿招，劉邱阿招再交予上訴人，惟上訴人未於應到日期報到，承辦檢察官拘提後，上訴人仍未到案，台北地檢署遂於九十八年七月十七日發布通緝（上訴人此部分詐欺犯行，嗣經判處罪刑確定）。上訴人為籌措給付予林宜蓁賠償金，需款孔急，竟基於意圖為自己不法所有及行使變造公文書之接續犯意，於拿取系爭傳票後，於不詳時地，將該傳票上「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」之「傳票」二字去除後，以打字方式改為「執行通知」四字，另將「應到日期」欄內「98年5月27日下午4時5分」之「5月27日」、下方傳票日期「98年5月19日」之「5月19日」之記載，以打字方式各更改為「8月23 日」、「8月9日」，復將「應到處所」欄內「由本署法警室指引至第□偵查庭／詢問室」上，以手寫方式於空白處填上「執行」二字，而變造上開刑事傳票（下稱系爭變造公文書），加以彩色影印複製。於九十八年八月二十一日下午，以撥打電話及傳送行動電話文字簡訊之方式，向其前男友即被害人許志成詐稱：其已遭法院判刑確定，將於九十八年八月二十四日發監執行，如報到時可以繳納一百二十六萬元，即無須執行云云，要求被害人代為借款一百二十萬元，被害人本急欲籌款為其代繳罰金，惟仍覺事有蹊蹺，乃要求上訴人提供法院判決相關文件以供確認，上訴人復於九十八年八月二十三日向被害人謊稱：已委託其表哥張宗權律師協助向法院辦理分期付款云云，因上訴人仍要求須向張宗權律師確認，上訴人復虛構：因張宗權律師正在開會中不便接聽電話之事由，請被害人與另一名李台山律師連繫，復以發送行動電話文字簡訊之方式提供李台山之行動電話門號0000000000號，惟被害人撥打上開門號後發覺該電話已遭停用，稍候被害人隨即接獲一通真實姓名年籍不詳自稱「李台山律師」之人（尚無積極證據證明與上訴人就本件有犯意聯絡）所撥打之電話，經被害人多次請其提出律師證號、上訴人之法院判決相關資料，對方均多方搪塞，最後該名自稱「李台山律師」之人告知被害人：其僅係受上訴人之委託欲提供金融帳戶供被害人匯款一百二十萬元而已，其餘情形其均不知情等語。被害人察覺有異再向上訴人確認求證，上訴人復於九十八年八月二十四日上午與被害人商談處理彼此間債權債務事宜後，再向被害人詐稱：日常事務處理完畢後，將於同日下午前往報到執行等情云云；嗣於九十八年八月二十五日中午，上訴人致電被害人告知其並未前往法院報到執行，希冀被害人續為其借款，同日晚上，上訴人至被害人位於台北市○○路四四巷三八號七樓住處，向其出示上開變造之刑事傳票而成刑事執行通知彩色影印影本，以取信於被害人，復於翌（二十六）日九時許，在台北縣新店市戶政事務所前，將上開刑事執行通知彩色影印影本交付予被害人而接續行使之；上訴人於九十八年八月二十一日起至九十八年九月一日止與被害人接洽連絡期間，復陸續以傳送行動電話文字簡訊之方式，請求被害人為其借款，暨訛稱其將入監執行之事。被害人因而陷於錯誤，誤信上訴人所言及上開刑事執行通知為真，為幫忙上訴人支付一百二十六萬元之分期款項，遂於九十八年八月二十六日十七時三十分許，在台北市松山區○○○路二０一號台塑大樓後棟郵局前，將自己所有的十萬元現金借款交付予上訴人，嗣九十八年九月一日，轉帳一萬元至不知情之劉新浩台新銀行北天母簡易分行帳號00000000000000號內，足以生損害於被害人及台北地檢署司法偵查之正確性。被害人於九十八年九月三日委託律師向台北地檢署書記官查證後，確認前揭執行通知係屬虛偽，始悉上情等情。係以上開事實，業據證人即被害人許志成、劉新浩、劉新泉於第一審審理證述綦詳，系爭變造公文書所變造之內容及上訴人有行使系爭變造公文書之事實，並經上訴人坦白承認，且有如原判決附表所示之文字簡訊、變造台北地檢署刑事傳票而生之執行傳票彩色影本、台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）、被害人存摺影本等件在卷可證，復經第一審依上訴人之辯護人請求調取第一審法院九十九年度易字第一六三０號刑事卷宗全卷（含台北地檢署九十八年度他字第三一四四號、九十八年度偵字第一一九０四號、九十八年度偵緝字第二一五八號卷宗）核閱無訛，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認前揭犯行，辯稱：伊未變造系爭傳票，只是影印交給被害人，並未以系爭變造公文書欺騙被害人，被害人於九十八年八月二十六日給付之十萬元，係屬贈與性質，九十八年九月一日之一萬元，係被害人應上訴人請求返還先前上訴人溢繳之房貸款項，並非被害人借予上訴人之款項云云，為卸責之詞，不足採取，已在理由內依憑卷證資料詳加指駁及說明。核上訴人前揭所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、同法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪；上訴人變造公文書之低度行為，為其行使變造公文書之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人前述詐騙被害人之犯行，因而使被害人接續匯款之行為，及於九十八年八月二十五日、二十六日接續行使變造公文書行為，均係基於同一詐騙犯意下所為，且時間緊接無分離，應各包括於一行為予以評價，均為接續犯，各只論以一個詐欺取財、行使變造公文書罪。

而該詐欺取財犯行與行使變造公文書犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。因認第一審適用刑法第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一規定，並審酌上訴人虛構事實、變造台北地檢署執行科之公文書，用以詐騙被害人款項，嚴重欠缺尊重他人財產權、國家司法權之觀念，犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意，復未能與被害人和解賠償損害，犯後態度不佳，暨其智識程度、犯罪手段、所生損害等一切情狀，就上訴人所犯詐欺取財、行使變造公文書罪，分別量處有期徒刑四月、一年四月。又以上訴人變造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事執行通知」一紙，為上訴人所有，供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之理由，為無不合，因而維持第一審此部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，除後敍部分外，固非無見。

惟查：刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一罪一罰。然若行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，應為刑法第五十五條之想像競合犯。本件原判決事實認定上訴人行使系爭變造公文書使被害人陷於錯誤，而於九十八年八月二十六日、同年九月一日接續交付十萬元、一萬元款項予上訴人等情，則其一個行使變造公文書行為同時構成施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物予上訴人，係一個行使變造公文書之行為同時觸犯詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。原判決未依想像競合犯論處，自有適用法則不當之違法，上訴意旨執以指摘，為有理由。至於上訴人於第一審及原審準備程序中，對於傳聞證據之證據能力均有爭執，有各該準備程序筆錄可考，原判決理由內論述「本案據以認定被告劉佳紜犯罪事實之證據，部分屬傳聞證據，惟被告、原審選任辯護人及公訴人於法院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議」等語，與卷內資料雖不相適合，然本件原判決所援引之前述證據資料，除證人劉新浩、劉新泉及被害人於第一審審理之證述外，餘均為文書證據，即原判決並未引用傳聞之供述為證據。故原判決上開瑕疵，並不影響判決本旨，上訴意旨執此指摘，非有理由。其餘上訴意旨，則係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證、認事職權之適法行使，或就不影響於判決本旨之事項，全憑己見，任意指摘，亦無足取。但上訴人上訴意旨指摘原判決有前述適用法則不當之違法，為有理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於其事實欄二部分撤銷，審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第二項所示之刑。上訴人變造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事執行通知」

一紙，為上訴人所有，供其犯罪所用之物，依法併予宣告沒收，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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