最高法院一○一年度台上字第四六○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六○九號

上訴人

朱天豪

選任辯護人

黃厚誠律師

　　　　　　王炳輝律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月二十日第二審判決（一○○年度金上訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱天豪上訴意旨略稱：㈠、原判決認定同案被告陳子郎於偵查中，接受檢察官訊問時，係以被告身分應訊，依法無庸具結，又無證據足認其陳述有顯不可信之情況，且其於第一審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予上訴人反對詰問之機會，故其於偵查中之陳述，有證據能力等語。惟被告之身分雖在程序中得因調查之必要而行轉換，惟轉換身分後（例如被告轉證人），仍應實踐嚴格證據法則，不得因其具有被告之資格而省略此嚴格證明之程序，否則豈非所有證人僅兼被告身分即可免負偽證罪之處罰，然原法院卻認定陳子郎業已依被告之身分應訊而無庸具結，惟其證言又採為認定上訴人有罪之證據方法，自有違證據法則。另原判決僅以「證明朱天豪犯罪事實存否所必要」、「其上開調詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況」等情，認定陳子郎於法務部調查局（下稱調查局）詢問之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力云云。惟原審未具體比較、觀察陳子郎於調查局詢問時之陳述與審判中之陳述之外在環境、條件之異同，說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其信用性無虞，且對於該審判外之陳述，如何證明上訴人犯罪事實存否所必要之要件，均無說明，難認無判決理由不備及不適用證據法則之違誤。㈡、原判決認定本案除證人黃淑珠外，其他投資者均非天美國際開發股份有限公司（下稱天美公司）之股東，即任何人於獲知天美公司廣告投資DM資訊後，即可加入會員，而其自身及其親友即可參與投資，是其附表一各編號所示專案之推銷對象確為不特定人云云。然本件除黃淑珠外，其他如徐家寶、黃志宏及何俊彥等人，亦為天美公司股東，原審未予詳查，即認本件銷售對象為不特定人，已有不妥。又所謂會員，係屬參加飯店設備使用權所獲得之資格，而擁有此資格者，得使用翡翠山林休閒渡假村之所有設備並享有折扣，因此該身分應屬特定、專有而有排他性，若未具有此種身分，當無前開得享用之優惠，因此相關證人等既均稱在取得會員資格而得享用相關優惠，該身分即因成為會員而特定，且因此取得參與專案之機會，原判決率認本件專案之銷售對象為不特定，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決事實認定上訴人係於如其附表一「時間」欄各編號所示之民國九十二年至九十五年間，以天美公司名義推出如其附表一「投資專案及每單位金額」欄各編號所示之投資方案，其中附表一編號11陳瓊雯之投資時間為九十四年十月二十一日、編號12陳瓊梅之投資時間為九十四年九月二十二日、編號13黃志宏（以張媚麗名義購買）之投資時間為九十四年五月十五日等情，惟於理由卻說明陳瓊雯、陳瓊梅及黃志宏之投資日期分別為九十四年九月二十二日、十月二十一日及九十五年五月十五日，原判決對於投資時間之認定，有事實與理由矛盾之違法。㈣、原判決並未調查本件當時之經濟及社會狀況，審酌天美公司所支付之紅利在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額，且未考慮現行銀行信用卡之循環利息均介於年利率百分之十八至十九點九間，遽以同一期間之台灣銀行存款年利率，率斷天美公司給付與本金顯不相當之紅利，有應於審期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈤、本案投資人所投資之款項，實質上應屬消費借貸。因天美公司所經營者乃休閒渡假業，向投資人借得之款項全數挹注於渡假村之設施建設，而非用於轉投資或轉借貸，自非經營銀行金融業之存款業務或受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，乃與銀行法第二十九條第一項所規定之「經營」收受存款為業者大相逕庭。乃原判決對於上訴人多次主張並無「經營」收受存款業務之不法意圖，不予採納，又未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。㈥、原判決認定本件違反銀行法第二十九條第一項之行為主體為法人即天美公司，應依同條第三項規定（即「法人犯前二項之罪者，處罰其行為人。

」），處罰法人行為負責人即上訴人。然原判決卻於主文宣示「朱天豪法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，與其認定本件行為之主體為天美公司，顯然歧異。且原判決於事實及理由欄內，對於違反銀行法第二十九條第一項規定之行為主體究係上訴人或天美公司，敘述相互矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤。㈦、上訴人以天美公司名義於九十三年五月二十三日下午二時許，於皇統大飯店召開股東常會決議建設基金回饋專案時，有張益順會計師及王叡齡律師列席與會，且均認並無疑義，方予推行。是上訴人並無擅自判斷，任作主張，乃係信賴專業人士之審核，方執行上揭建設基金回饋專案，主觀上欠缺不法犯意，應有刑法第十六條阻卻違法之適用。乃原審對於上訴人是否有前揭法條之適用，即上訴人以天美公司名義推出上開回饋專案，有否意識到或懷疑其行為涉及不法？是否已盡其查詢義務？是否具正當理由而不可避免？均未加以調查，且對於上訴人於第一審時就上揭事項聲請傳喚會計師及律師，亦未獲准許，自有調查未盡之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論處上訴人法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑三年四月）。係以：上訴人之部分陳述、證人陳子郎、陳家秝、黃淑珠、邢陳玉如、蔡累雲、何俊彥、陳瓊雯、黃志宏、向秀玉之證詞、天美公司變更登記事項表、股東常會會議紀錄、授權書、投資契約書、支票、投資專案廣告DM、台灣銀行新台幣存款牌告利率等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有違反銀行法犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決雖於理由壹、二部分說明證人即同案被告陳子郎於偵查中以被告身分所為之陳述有證據能力等語，惟原審並未以其偵查中之陳述，資為認定上訴人成立犯罪之佐證。又原判決已於理由壹、一內說明：「經查，關於陳子郎擔任天美公司董事長之期間，其於調詢時稱：自九十二年二月二十六日至九十五年十一月二十五日止等語，於原審（指第一審）審理時則改稱：自九十二年二月二十六日至九十六年六月間止，詳細日期要再查等語，而前後不一，而關於此部分之陳述，為證明被告（上訴人）朱天豪犯罪事實存否所必要；另陳子郎於受調詢時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱調詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開調詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，陳子郎之調詢筆錄，有證據能力。」等語（見原判決第四頁第八至十六行）。所為證人陳子郎關於調查局陳述如何符合證人於審判外之陳述例外具有證據能力之說明，雖嫌簡略，尚不影響法院關於證據能力之判斷。上訴意旨㈠或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已於判決理由內說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。㈡、銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第二十九條之一並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。本件天美公司對於如原判決附表一所列各投資專案所召募之人，不限於公司股東，並包括渡假村會員、親友及見天美公司投資專案廣告DM而加入投資存款之人等不特定人，已經原判決於理由貳、一、㈢內說明綦詳，經核俱與卷內資料相符，並無不合。縱該等投資人之其中數人恰具有天美公司股東身分，或依契約須先加入成為渡假村會員後，始能進行投資存款者，揆諸前揭說明，仍不影響本件投資專案係向不特定人召募之認定。上訴意旨㈡執此指摘原判決認定錯誤，自非合法上訴第三審之理由。㈢、原判決關於陳瓊雯等人之投資時間，縱其事實與理由之記載確有不符，略有微瑕，惟並未逸脫本件犯罪期間外，尚不影響全案之情節及判決之本旨，仍不得據為上訴第三審之適法理由。

㈣、銀行法第二十九條之一規定之立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第三百四十四條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。基此，原判決對照參考本案同一時期之台灣銀行台幣存款牌告利率係介於百分之一點五五至二點一六五之間，較之原判決附表一各編號所示專案之回饋金或紅利之年利率介於百分之八點三至十八之間，認天美公司所支付之回饋金、紅利遠超過合法金融業者支付存戶之利息，與原本顯不相當等情，而於判決理由貳、一、㈥內詳細剖析其理由，核無違誤。上訴意旨㈣指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈤、原判決有於理由貳、一、

㈤內說明，上訴人主張其係「借貸」而非「經營」，不該當銀行法第一百二十五條有關違反同法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務規定之犯罪，而不可採之理由。復於理由貳、一、㈨內敘明，上訴人如何為天美公司之負責人，而以天美公司名義為違反銀行法第二十九條第一項之行為，與同法第一百二十五條第三項之規定相符之緣由；另原判決主文第二項宣示「朱天豪法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」等語，既加註「法人行為負責人」一語，亦不致使人誤認本件行為之主體係上訴人本身。上訴意旨㈤、㈥或非依據卷內資料及判決本旨而為指摘，或係對原判決內已明白論斷之事項，任意指摘，要與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈥、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時並未主張有刑法第十六條所謂違法性錯誤（或法律錯誤）之適用，亦未請求傳喚證人張益順會計師及王叡齡律師出庭作證，且本件上訴人以投資可獲取紅利或回饋金為由，對不特定人吸收資金，非法經營銀行業務，難認依一般觀念，通常人皆不免誤認該行為係正當，即無違法性錯誤之情形，原審法院斟酌前揭證據資料，而依據其他相關事證，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。至其餘上訴意旨所指，均係以自己之說詞，重為事實上之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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