最高法院一○一年度台上字第四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四七三號

上訴人

羅文池

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十一月九日第二審判決（一００年度上訴字第一七九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一六八五、六七七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分本件原判決認定上訴人羅文池有如其事實欄四所載販賣第一級毒品海洛因予周宏毅等情，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據裁判原則所要求作為犯罪判斷依據之證據，必須係屬有證據能力、且經合法調查者，始足語焉，缺一不可。被告對於案內證據之證據能力有所爭執，事實審法院對此證據瑕疵自應先行調查釐清，扼要說明其得為證據之理由，否則縱經踐行法律規定之實體調查證據程序，仍不得作為判斷之依據。原判決於理由欄壹、一先謂：上訴人雖對其於檢察官偵查中之自白證據能力加以爭執，然因未採為犯罪事實之依據，自無庸就其證據能力為論述等語，卻又於理由欄貳、三之㈠，採其偵查中檢察官訊問之供述為判斷之依據，其採證難認適法。㈡、自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第一百條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第一百五十六條第一項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。原判決既認定上訴人於審判中對其交付一包毒品海洛因予周宏毅，及向周宏毅收取新台幣三千五百元等不利於己之事實，供認不諱，並以之作為上訴人販賣毒品海洛因之主要論據，卻又以其僅於偵查中自白，未於審判中自白為由，認不符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，其法則之適用，自難謂正確。上訴意旨，執以指摘原判決上開部分違法，為有理由，應認關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品與轉讓禁藥）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人基於營利目的，販賣第二級毒品甲基安非他命予戴世榮，及轉讓禁藥甲基安非他命予劉育宗等犯行明確，因而維持第一審所為㈠論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑（主刑處有期徒刑七年六月），及㈡變更檢察官所引起訴法條，論處上訴人明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查原判決係綜合上訴人之部分供述，證人戴世榮之證詞，上訴人與戴世榮間對話之通訊監察譯文，暨戴世榮之尿液檢驗報告等證據資料，分別定其取捨而資為判斷上訴人販賣第二級毒品犯罪事實，並非單憑戴世榮之供詞為唯一證據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。至適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本有權斟酌決定，原審就轉讓禁藥部分未依該規定減輕其刑，自無違法可言。依上所述，上開部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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