最高法院一○一年度台上字第四九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四九五號

上訴人

施明燦

　　　　　　張宸華

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民一○○年十月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第四七四三、四七九七號，一○○年度偵字第三六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即上訴人張宸華共同販賣第一級毒品十七罪及轉讓第一級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人張宸華與施明燦（綽號「叔公」，施明燦部分詳後述）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款管制之第一級毒品、第二級毒品，非經許可均不得販賣、轉讓及持有，其二人竟基於意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，同時販賣海洛因及甲基安非他命予黃俊智（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如原判決附表「下稱附表」一編號 1所示）；二人另基於意圖營利共同販賣海洛因之犯意聯絡，分別與如附表一編號 2至17所示之交易對象等購買者互相聯絡，先後販賣海洛因予如附表一編號 2至17之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表一編號 2至17所示，不包括附表一編號17其中施明燦轉讓禁藥甲基安非他命予羅雅民部分）。張宸華另於民國九十九年十一月十一日中午某時許，經由余景輝介紹認識劉金滿，基於轉讓海洛因之犯意，在南投縣草屯鎮○○路行政院衛生署草屯療養院前停放之車牌號碼 7588-ZM號自用小客車內，無償轉讓微量（約0.03公克）之海洛因予劉金滿（即如附表三編號 1所示）等情。因而維持第一審關於論處張宸華共同販賣第一級毒品（共十七罪，均累犯，其中附表一編號 1部分，依想像競合犯規定從一重處斷，並各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條遞減其刑，均量處有期徒刑）及轉讓第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回張宸華在第二審之上訴，固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查，率行判決，判決當然為違背法令；又毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條之罪……，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。張宸華於原審曾具狀聲請調查證據以：「被告（即張宸華）於一○○年八月十八日曾遭南投地檢署檢察官（賢股）指揮南投縣警察局員警借提訊問追查本件毒品上游，被告於當日明確供出本件毒品上游『楊豐玉』之人，據聞楊豐玉業已因此遭逮捕。為此，爰請鈞院（指原審）惠向南投地檢署賢股檢察官函詢是否有查獲『楊豐玉』之販毒犯行？如有，其查獲情資是否為被告所提供？上開函查事項攸關被告得否適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，祈請賜准」等語（見原審卷第一六六頁）。而上開事項，雖經原審向承辦檢察官調卷，惟於審理中僅就施明燦販賣毒品是否符合上開減免其刑規定為調查，判決中亦僅就施明燦販賣第一級毒品部分不符上開減免其刑規定為說明，就張宸華所犯共同販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪部分，是否符合上開減免其刑規定，非惟未調查，於理由中亦未置一語，而該事項攸關張宸華就該部分應否適用上開減免規定予以減免其刑，此屬對被告有利事項，自應依法調查並適用法律，究竟實情如何？原審未予釐清，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未調查及理由不備之違法。張宸華上訴意旨據以指摘原判決違法，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即施明燦共同販賣第一級毒品十七罪、販賣第一級毒品十罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人施明燦上訴意旨略以：施明燦於警詢、偵查中均明確供出毒品來源之上游販毒者為蘇炳坤，惟公務人員未依職責調查，且未依法定程序將上游毒販蘇炳坤移送檢察署及傳訊施明燦指認即以蘇炳坤無販毒之事而偵結，令施明燦無法依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，已有未當；又施明燦於檢方提訊時又供出另一毒品來源上游楊○○（台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九○號偵辦），施明燦有向楊某購買毒品，並非完全自己施打，若施明燦向楊某購入之毒品係自己施打，又何有販賣第一級毒品之犯行致罹重典？雖楊某所犯毒品危害防制條例仍屬偵查階段，惟其法律效力不因此而喪失，施明燦應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定施明燦與張宸華均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款管制之第一級毒品、第二級毒品，非經許可均不得販賣、轉讓及持有，其二人竟基於意圖營利共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，同時販賣海洛因及甲基安非他命予黃俊智（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表一編號1 所示）；二人另基於意圖營利共同販賣海洛因之犯意聯絡，分別與如附表一編號 2至17所示之交易對象等購買者互相聯絡，先後販賣海洛因予如附表一編號 2至17之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表一編號 2至17所示，張宸華部分不包括附表一編號17施明燦單獨轉讓禁藥甲基安非他命予羅雅民之事實）。施明燦並於如附表一編號17所示販賣並交付毒品海洛因予羅雅民之時，復單獨基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，同時、同地無償轉讓微量（約0.02至0.03公克）禁藥甲基安非他命予羅雅民（即附表一編號17所示其中施明燦轉讓禁藥甲基安非他命部分）。施明燦另基於營利販賣海洛因之犯意，分別與如附表二編號 1至10所示之交易對象等購買者互相聯絡後，先後販賣海洛因予如附表二之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表二所示）。嗣於九十九年十一月三十日，經警持台灣高雄地方法院核發之搜索票至羅培鈞位在台中市○區○○路一○五號十樓Ｍ室執行搜索時，恰巧施明燦亦在場，並在施明燦身上扣得其所有供其作為聯絡工具之行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於施明燦共同販賣第一級毒品予羅雅民及轉讓禁藥部分之判決，改依想像競合犯從一重論處施明燦共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，另維持第一審關於論處施明燦共同販賣第一級毒品十六罪及販賣第一級毒品十罪（均累犯）罪刑之判決，駁回施明燦就該部分在第二審之上訴（施明燦所犯上開共同販賣第一級毒品十七罪、販賣第一級毒品十罪均自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條遞減其刑，均量處有期徒刑）。已依據卷內資料，說明施明燦就各該犯罪事實均於偵查、第一審及原審審理中坦承在案，核與共同被告張宸華，及證人黃智俊、余景輝、謝慶麟、周義霖、洪沛沂、方素香、羅雅民等人證述情節及通訊監察譯文之通訊日期、內容相互符合，並有扣案之施明燦供聯繫販賣海洛因使用之行動電話一支可資為證，因認施明燦確有前揭共同販賣第一級毒品十七罪、販賣第一級毒品十罪之犯行。並說明施明燦雖主張其有供出毒品來源蘇炳坤一情，惟據南投縣政府警察局、台灣南投地方法院檢察署函稱：「並無因被告施明燦之供述，因而查獲蘇炳坤（蘇姓男子）販毒情事」，而認難依毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用。復就施明燦之辯護人於一○○年九月二日具狀陳報施明燦於台灣南投地方法院檢察署提訊時又供出另一毒品來源楊某一節，說明該署函覆稱該案仍繼續清查其他購毒者，尚未偵結；而經審視該署函送之一○○年度偵字第三一九○號毒品危害防制條例案卷、楊○○販賣毒品之移送書、監聽譯文及警詢筆錄影本等資料，固有施明燦指證於九十九年十月二十三日、九十九年十月二十四日向楊○○購買毒品海洛因之陳述，惟據施明燦於原審明確供稱：上開警詢中述及向楊○○購買之海洛因，均係自己所施用，未賣予朋友或其他人等語，因認施明燦於如附表一、附表二所示販賣海洛因犯行，所販賣海洛因之來源，並非來自於楊○○，且查無施明燦有供出當時所販入海洛因之來源為何，即無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，已就施明燦所為辯解如何不可採，逐一說明及指駁。施明燦上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。必須有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，係因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告始得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典。經查施明燦所供之毒品來源蘇炳坤，既無因施明燦之供述，因而查獲蘇炳坤販毒情事，自無從適用上開減免其刑之規定，又上訴人所稱之台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九○號楊豐玉違反毒品危害防制條例案，既經施明燦供稱向楊豐玉購買之毒品係供己施用，則楊豐玉自非本案販賣毒品之上游來源，原審既已調查，且於判決中說明不適用上開減免其刑規定之理由，自非得以施明燦上訴意旨翻異原審之供述而另改稱購毒非係供己施用而資為適法之第三審上訴理由。施明燦所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。施明燦部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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