最高法院一○一年度台上字第五四八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四八五號

上訴人

黃昱昭

上訴人

陳進榮

上訴人

陳美珠

共同選任辯護人

林國明律師

上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一○一年七月十九日第二審判決（一○一年度刑智上訴字第一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第二八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃昱昭有⑴原判決事實欄一之㈡所載販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物、販賣仿冒商標商品；

⑵原判決事實欄一之㈢所載製造偽藥；⑶與上訴人陳進榮及黃玠霖、蕭寶香、潘惠春（後三人均經原審判處罪刑確定）有原判決事實欄一之㈣所載販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書（即原判決附表〈下稱附表〉一至三）等犯行。上訴人陳美珠有原判決事實欄二所載販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書（附表四）等犯行。均罪證明確，因而撤銷第一審關於黃昱昭、陳進榮、陳美珠之科刑判決，改判依牽連犯從一重論黃昱昭以連續製造偽藥罪（上開⑴、⑵及⑶即附表一部分），處有期徒刑1年2月；又共同販賣偽藥罪（上開⑶即附表二部分）共20罪，各處有期徒刑3月，各減為有期徒刑1月15日；又共同販賣偽藥罪（上開⑶即附表三部分）共39罪，各處有期徒刑3 月；並均為相關從刑之宣告。改判論陳進榮以共同連續販賣偽藥罪（附表一部分），處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月；又共同販賣偽藥罪（附表二部分）共20罪，各處有期徒刑3 月，各減為有期徒刑1月15日；共同販賣偽藥罪（附表三部分）共39 罪，各處有期徒刑3 月；並均為相關從刑之宣告。改判論陳美珠以共同販賣偽藥罪（附表四編號1至3部分）共3 罪，各處有期徒刑3月，各減為有期徒刑1月15日；又共同販賣偽藥罪（附表四編號4部分），處有期徒刑3月；並均為相關從刑之宣告。復就黃昱昭、陳進榮、陳美珠之主刑部分，分別定應執行有期徒刑2年8月、1年8月、5 月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、黃昱昭、陳進榮、陳美珠上訴意旨均略以：㈠依行政院衛生署民國96年11月26日函說明二認扣押物編號1-106 ，無法據以判定，原判決竟認係偽藥予以沒收，判決違背法令。㈡藥事法第八十二條、第八十三條有關常業犯規定，曾於95年 5月30日修正公布，足見其等行為後法律已有變更，原判決未比較新舊法，適用最有利於其等之法律，自有判決不適用法則之違誤。㈢陳美珠前後僅4次販賣偽藥，各量處有期徒刑3月，相較於黃玠霖、蕭寶香、潘惠春前後10次販賣偽藥，各量處有期徒刑2 月為重，顯有違罪刑相當原則。㈣原判決理由五之㈣敘明：「另至附表九之二A編號7-18 所示之物雖記載『清涼油（含虎標包裝）』，然經本院勘驗其外觀、內容如『備註欄』所載……，應係誤載」；惟原審101年6月27日審判筆錄第8頁（上訴理由狀誤載為第9頁）仍記載「附表四……清涼油（含虎標包裝）」等語，足徵原判決認定事實與採用證據，不相適合。㈤原判決認「黃昱昭於95年1 月間某日起至6 月30日止連續製造偽藥犯行，……均為連續犯」、「黃昱昭等5人於95年7月1日起至96年7月17日止，各次販賣偽藥行為，……均應從一重之連續販賣偽藥罪論處」（見原判決第25、26頁），惟原判決理由復謂「然被告黃昱昭5 人係因不同客戶之要約而決意出售，且在時間差距上，既可以分開……而應予以分論併罰，亦與附表一所示之連續販賣偽藥行為分論併罰。」因附表一與附表二、三之連續販賣對象有部分相同，何以附表一與附表二、三之連續販賣行為，應分論併罰，顯然理由矛盾等語。

三、惟查：㈠原判決理由四之之2，就附表六之七A所示之物（包括扣押物編號1-106 ，見原判決第32頁），說明因係黃昱昭製造曼秀雷敦軟膏偽藥、虎標萬金油偽藥之原料、器具，應依藥事法第八十八條規定沒收等旨，並無遽認扣押物編號1-106為偽藥而予以沒收之違誤。又原判決理由四之㈠之2已說明：藥事法於95年5月17日、5月30日之修正，與本案相關法條無涉，自無庸比較新舊法等語（見原判決第23頁），因黃昱昭、陳進榮所為，涉犯藥事法第八十二條製造偽藥罪、第八十三條販賣偽藥罪而經檢察官提起公訴，且原審亦未認定黃昱昭、陳進榮為常業犯，自無新舊法比較適用之問題。再查原審101年6月27日審判筆錄第8 頁係審判長就扣案贓證物詢問黃昱昭等人有何意見，與事實之認定或證據之採用無涉。上訴意旨㈠、㈡、㈣指摘原判決違誤，要屬無據，自非適法之第三審上訴理由。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上開規定詳為審酌，所量處之刑既未逾越法律之規定，亦無濫用其裁量權，且陳美珠為累犯，依法應加重其刑，所量處之刑重於非累犯之黃玠霖、蕭寶香、潘惠春，自無違反罪刑相當原則。㈢94年2 月2日修正公布而於95年7月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，且為杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。故刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造、販賣偽藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造、販賣偽藥犯行，採一罪一罰原則。原判決認黃昱昭自95年1月間某日起至6月30日止，多次製造偽藥之犯行，為連續犯；又黃昱昭於95年1 月間以抵債方式自「洪楷基」處販入偽藥所涉之販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪及販賣仿冒商標商品罪等犯行，及黃昱昭與陳進榮等5人自95年1月間某日起至同年6 月30日止（附表一），先後數次販賣偽藥所犯之販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪及販賣仿冒商標商品罪等行為，亦均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並均加重其刑，且係以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，從一重之連續販賣偽藥罪論處（陳進榮部分），復認黃昱昭就上開連續製造偽藥與連續販賣偽藥罪，有方法結果牽連關係，為刑法修正前之牽連犯，從一重之連續製造偽藥罪處斷。嗣因刑法修正刪除連續犯之規定，阻斷連續犯之法律效果，則黃昱昭、陳進榮等5人另於95年7月1日起至96年7月17日止，各次販賣偽藥行為（附表二、三），均係以一行為同時觸犯販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪、行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪及販賣仿冒商標商品罪，且侵害數個商標權財產法益，為想像競合犯，均應從一重之販賣偽藥罪論處。且因各次販賣對象不同，時間可區隔，自屬犯意個別，與接續犯、集合犯要件不同，應分論併罰。原判決已說明黃昱昭、陳進榮多次實行犯罪行為，95年7月1日以前所為屬連續犯，以後所為應一罪一罰，要無理由不備或矛盾之處。上訴意旨㈤執以指摘，顯非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，經核均係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於得上訴第三審之製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認黃昱昭、陳進榮、陳美珠尚同時觸犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪及藥事法第八十六條第二項之販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物罪部分，均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；黃昱昭、陳進榮、陳美珠對前揭得上訴第三審部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱仿單標籤之藥物部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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