最高法院一○一年度台上字第六○八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○八五號

上訴人

許政鍇

選任辯護人

石秋玲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一二七八六號），提起上訴.

主文

理由

一、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人許政鍇於民國九十六年四至六月間某日，在台北縣林口鄉（已改制為新北市林口區）文化一路河馬道具槍模型店，購得具有殺傷力之口徑九MM制式子彈一顆、金屬彈殼組合直徑五．九MM非制式子彈五十四顆，未經許可而持有，並將之藏放在新北市蘆洲區長安街二二○巷三十弄一號二樓房屋內，嗣於一○○年四月二十八日晚上九時許，於警在該處執行搜索時，在有偵查權之人尚未發覺其持有子彈之犯罪行為前，自首並報繳上開子彈等情。係以上開事實，業據上訴人自白不諱，並經證人何漢章於第一審、許志銘於原審證述屬實，復有搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、內政部警政署刑事警察局一○○年五月三十一日刑鑑字第一○○○○五八一五九號鑑定書附卷及上開子彈扣案可證。該等扣案子彈，一顆係口徑九MM制式子彈，五十四顆係金屬彈殼組合直徑五．九MM非制式子彈，經鑑定結果，認均具殺傷力。因認此部分事證明確，上訴人未經許可持有子彈之犯行，堪以認定，為所憑之證據及其認定之理由。並敘明核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其行為雖符合刑法第六十二條之自首要件，但衡酌各情，認不予減輕其刑為適當。復以第一審判決未認上訴人係自首為不當，予以撤銷，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，審酌上訴人未經許可持有具殺傷力之制式、非制式子彈多顆，對社會治安潛藏危害非輕，但未曾使用該等子彈從事不法行為等一切情狀，而為量刑，扣案試射剩餘非制式子彈三十六顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，其他經試射之制式子彈一顆、非制式子彈十八顆，已裂解為彈頭與彈殼，失其殺傷力，不予沒收，原無不合。然刑法第六十二條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」即為刑法有關自首之特別規定，應優先適用。上訴意旨指其未經許可持有子彈部分，自首並報繳全部子彈，符合上開規定，應減免其刑，尚屬有據。原判決未適用上開條例之特別規定減輕其刑，即有適用法則不當之違法。惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於未經許可持有子彈罪刑部分撤銷，並自為判決，爰併同原審審酌上開上訴人犯罪之一切情狀，判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。扣案試射剩餘非制式子彈三十六顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。又上訴人持有行為至一○○年四月二十八日止，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，併予敘明。

二、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認製造完成具殺傷力改造手槍之辯詞，不足採信；其未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之事實，經綜合證人李正融於第一審、許志銘於原審、何漢章於第一審、原審之證詞、卷附搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、內政部警政署刑事警察局一○○年五月三十一日刑鑑字第一○○○○五八一五九號鑑定書、該局一○○年十二月六日、一○一年七月三日刑鑑字第一○○○一四五九四八、一○一○○八三四七八號函、扣案改造手槍及上訴人坦承持有該手槍之陳述等證據資料，堪認屬實；上訴人改造之手槍，經鑑定擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，鑑定程序並無瑕疵，尚無再以他法重新鑑定必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查被告及辯護人就許志銘警詢中之陳述，均主張無證據能力（見原審卷第一○一頁），原判決僅以該證人於原審到庭具結證稱其警詢之陳述屬實，並由檢察官及被告行使詰問權等情，認得採為證據，並引用許志銘警詢中之陳述作為證據（見原判決第二、七頁），雖有瑕疵，然除去該部分證據，綜合上開證據資料，仍應為上訴人有罪之認定，該項瑕疵，顯不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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