最高法院一○一年度台上字第八四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八四五號

上訴人

劉木川

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

吳賜炳

選任辯護人

張玲綺律師

　　　　　　黃捷琳律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二○六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一二、二三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人劉木川、吳賜炳於法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審不利於己之部分供述，佐以證人段彥、劉立方於第一審之證述，並有台北市殯葬管理處（下稱殯葬處）民國九十四年五月三十日北市宇二字第○九四三○三六八四○○號函稿、九十四年六月十七日關於「九十四年度墓區整理遷置工程」（下稱本件工程）採公開評選最有利標擬籌組評選委員會簽呈（含評選委員建議名單及圈選外聘評選委員名單）、九十四年八月九日關於本件工程變更為以最低標價決標簽呈、九十四年八月十八日北市宇二字第○九四三○五八○二○○號函、台北市政府社會局九十四年六月六日北市社秘字第○九四三○三六八四○○號函等在卷可稽，暨卷附第一審勘驗上訴人劉木川、吳賜炳於九十四年六月二十日、二十九日在台北市○○○路○段「ＶＡＵＬＴ」餐廳（下稱本件餐廳）地下室包廂見面之錄影光碟（下稱本件錄影光碟）所製作勘驗筆錄，資以認定上訴人劉木川、吳賜炳有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人劉木川、吳賜炳一致所辯：吳賜炳在本件餐廳交付新台幣（下同）一萬八千元予劉木川，係央求劉木川向評選委員澄清吳賜炳不是黑道，並非劉木川洩露本件工程採購評選委員（下稱評選委員）名單予吳賜炳之對價。又劉木川已在離開本件餐廳之際，將上開一萬八千元全數交還吳賜炳。

吳賜炳並未交付賄賂，劉木川亦未收受賄賂，且劉木川從未洩露評選委員名單予吳賜炳各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人劉木川、吳賜炳分別犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第三項（一○○年六月二十九日修正公布貪污治罪條例第十一條第四項）之罪，情節輕微，其收受或交付賄賂之金額為一萬八千元，在五萬元以下，爰各依同條例第十二條第一項、第二項規定，予以減輕其刑。又上訴人劉木川、吳賜炳犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，而上訴人劉木川雖係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月，但依同條例第十二條第一項之規定，減輕其刑，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減輕所宣告有期徒刑刑期及褫奪公權期間。因而維持第一審關於依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以上訴人劉木川依據法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂之罪，量處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年，所得財物一萬八千元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之；論以上訴人吳賜炳不具公務員之身分，對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂之罪，量處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年，並均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，就有期徒刑及褫奪公權部分，上訴人劉木川減為有期徒刑三年九月，褫奪公權二年，上訴人吳賜炳減為有期徒刑九月，褫奪公權一年，並敘明不能證明上訴人劉木川自上訴人吳賜炳收受行動電話一支作為賄賂犯行，惟公訴意旨認為此與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知部分之科刑判決，駁回上訴人劉木川、吳賜炳在第二審之上訴。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人劉木川上訴意旨略以：㈠上訴人劉木川於原審提出刑事準備書狀表明，上訴人（即同案被告）吳賜炳於警詢及檢察官訊問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，沒有證據能力等語。原判決理由竟謂上訴人劉木川及其辯護人表示不爭執各該被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議等語，顯有判決理由矛盾之違法。

㈡本件錄影光碟係私人不法錄製所得，已嚴重侵害人民通訊自由之基本人權，又經張少光持以向上訴人劉木川恐嚇取財，若不排除證據能力，不啻鼓勵不法行為，損害基本人權甚鉅，應認不具證據能力。原判決竟肯認本件錄影光碟具有證據能力，並作為認定上訴人劉木川犯罪事實之重要依據，有採證不符證據法則之違誤。㈢上訴人劉木川於九十五年十一月二十九日警詢時，並未陳述評選委員姓名，而係調查員主動將評選委員姓名繕打在同日之調查筆錄，足認調查筆錄之記載與上訴人劉木川之陳述不符。原判決仍援引上開調查筆錄之記載，作為認定上訴人劉木川犯罪事實之依據，有採證不合證據法則之違法。又上訴人劉木川於原審具狀聲請勘驗上訴人劉木川於九十五年十一月二十九日之警詢錄影光碟，用以查明上開調查筆錄並未據實記載。詎原審不予調查，又未敘明所憑理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣上訴人劉木川、吳賜炳於警詢時並未事先溝通、勾串，對於上訴人劉木川於離開本件餐廳時交還而未收受一萬八千元一節，所述一致，足認其等於警詢中所述上情，應屬實在可信。原判決缺乏相關證據，亦未敘明所憑理由，率行認定上訴人劉木川有收受一萬八千元，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違法。㈤交付、收受賄賂係屬嚴重犯罪行為，通常均會隱密行之。上訴人吳賜炳在本件餐廳取出現金一萬八千元，竟故意加以顯露，又事先同意由張少光等人全程錄影，似非單純意在行賄，而係隱含其他不法目的，諸如藉以向上訴人劉木川恐嚇取財，或向上訴人劉木川施壓取得本件工程採購案。上訴人吳賜炳既未有交付賄賂之故意，上訴人劉木川即無收受賄賂之故意可言。原判決論以上訴人劉木川違背職務收受賄賂罪，有判決適用法則不當之違誤。㈥採購評選委員會組織準則第六條規定，本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。而採購評選委員會成員，部分由機關首長就機關內部人員指派，部分自機關外部之專家、學者名單中圈選，經外聘評選委員同意後聘兼，以組成評選委員會。於由機關首長圈選之外聘評選委員同意並組成評選委員會之前，經圈選之外聘評選委員仍非所謂評選委員，並無上開保密規定之適用。至於擔任評選委員之機關內部人員，向來核定由機關副首長、一級主管或秘書等人擔任，此為廠商皆知之事項，並無機密可言。本件工程採購於九十四年六月二十九日前，尚未成立評選委員會，應不適用上開保密規定。原判決認定上訴人劉木川洩露應秘密之評選委員名單，係屬違背職務行為，有判決適用法則不當之違誤；上訴人吳賜炳上訴意旨除同於上訴人劉木川上訴意旨㈡、㈢、

㈣及㈥外，另略以：㈠本件錄影光碟係張少光為恐嚇取財而不法錄製，並據以向上訴人劉木川、吳賜炳實行恐嚇取財犯行，且於恐嚇取財不成，轉而提出檢舉，不無可能事先刪除有利於上訴人劉木川、吳賜炳之畫面或對話，或不實記載錄影時間，其內容虛偽不實之可能性極高，又屬犯罪所得及犯罪所用之物，應予排除其證據能力。㈡本件錄影光碟內容，並無上訴人吳賜炳於交付一萬八千元予上訴人劉木川時，提及要求上訴人劉木川告知評選委員名單等情，而係表明「收啦，收啦，你一定要給我收，平時沒給你關心一下，後面有後面的，這是一些意思，收起來就對了。

」不能即認交付一萬八千元係屬洩露評選委員名單之對價。又倘上訴人吳賜炳要求上訴人劉木川洩露評選委員名單，應會一併要求提供姓名、電話或聯絡方式，而卷內並無此等相關事證存在。

再本件工程採購金額高達一千二百多萬元，若謂係洩露評選委員之對價，顯不相當，如作為上訴人吳賜炳所指敦請上訴人劉木川邀約評選委員餐敘以澄清上訴人吳賜炳並非黑道之花費，尚屬相當。原判決認定上開一萬八千元係洩露評選委員名單之對價，有採證不符證據法則及判決理由不備、矛盾之違法。㈢本件錄影光碟內容並無原判決所謂「吳賜炳臨離去時，拾起桌上的信封袋，放入劉木川手中，且劉木川未再退還」之畫面，原判決所為認定顯與本件錄影光碟內容不符，有判決理由矛盾之違誤。㈣倘若上訴人吳賜炳於九十四年六月二十、二十九日，已自上訴人劉木川得知評選委員名單，應會自行或透過他人向評選委員關說，否則即不具探聽之意義。但證人即評選委員劉立方、劉明憲於第一審證述：伊不認識吳賜炳，並未與吳賜炳接觸，吳賜炳從未自行或透過他人向伊關說本件工程採購案等情。又調查員搜索上訴人劉木川、吳賜炳住處等相關處所，均未查獲有關洩露評選委員名單之相關物證。原判決就上述有利於上訴人吳賜炳之事證，不予採取，未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈤原判決事實欄已認定本件工程採購案採取最有利標，係經台北市政府社會局核准；理由卻說明本件工程採購案係由上訴人劉木川決定採取最有利標，上訴人劉木川就辦理採購方式有擬具決策權等語，有判決理由矛盾之違誤。又卷內證據無由認定建議外聘委員名單係上訴人劉木川所挑選，原判決理由卻說明係上訴人劉木川所為，有認定事實不憑證據之違法。㈥原判決單憑本件錄影光碟有關九十四年六月二十九日之對話「（吳賜炳）問：還有外聘那三個？（劉木川）答：對，不過要再早一點的」、「（吳賜炳）問：就是之前那三個。（劉木川）答：對。」不顧上訴人劉木川有可能隨意敷衍應付上訴人吳賜炳，係提供不實評選委員名單；又未審酌如上訴人吳賜炳與上訴人劉木川見面前，如經告知評選委員名單，何必再相約見面等情，臆測認定上訴人劉木川、吳賜炳於見面之前已經洩露評選委員名單，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違法各云云。經查：㈠原判決理由說明除本件錄影光碟及其勘驗筆錄外，原判決所援引「被告以外之人」於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但上訴人劉木川、吳賜炳及其等辯護人均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，原審認為作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力等語（見原判決第四、五頁），因上訴人劉木川、吳賜炳均屬「被告」，並非所謂「被告以外之人」，應不包括上訴人（即共同被告）劉木川、吳賜炳於審判外之陳述，難認有上訴人劉木川上訴意旨㈠所指判決理由矛盾之違法。至於上訴人劉木川、吳賜炳於警詢、檢察官訊問時以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，既不屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且上訴人（即共同被告）劉木川、吳賜炳於第一審已分別以證人身分作證，接受檢察官、上訴人吳賜炳、劉木川及其等辯護人分別詰問（見第一審卷第三一六至三二四頁），第一審、原審均就其等於警詢、檢察官訊問時之陳述，提示並告以要旨，以踐行調查證據程序（見第一審卷第三四○、三四一頁、原審卷第一四四頁）。原判決引用其等於警詢、檢察官訊問時之陳述，作為認定犯罪事實之依據，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，並無不合，附此敘明。㈡原判決理由已詳加說明本件錄影光碟雖係張少光等人不法錄製所得，並持以向上訴人劉木川、吳賜炳恐嚇取財，但仍具有證據能力所憑依據（見原判決第三、四頁）。上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨並未具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違法、不當之處，徒執陳詞，再事爭執，指稱原判決採證違法，難認係屬適法之上訴第三審理由。㈢刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本件上訴人劉木川之辯護人於原審聲請拷貝上訴人劉木川於九十五年十一月二十九日之警詢錄影光碟，經自行播放檢視後，分別具狀陳報及聲請調查證據略謂：調查員於訊問時逐一唸出所有評選委員名單，要求上訴人劉木川照唸，但上訴人劉木川並未照唸外聘評選委員姓名，係調查員自行在調查筆錄記載上訴人劉木川供述外聘評選委員姓名。從而調查員係以誘導之不正方法，使上訴人劉木川為陳述，違反正當法律程序，應無證據能力；調查筆錄之記載不實，應不生法律效力。聲請勘驗本件錄影光碟，據以證明上情等語（見原審卷第九四、一○八之一、一○八之二、一二七頁），足認上訴人劉木川僅對九十五年十一月二十九日警詢時，有無被誘導、供述外聘評選委員姓名，及調查筆錄關於此部分之記載是否與陳述相符等情，有所爭執而已。本件原判決理由僅援引上訴人劉木川於警詢之供述及調查筆錄之記載未有爭執部分，作為認定犯罪事實之證據（見原判決第九、一一頁），符合刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項之規定，自屬適法。至於原審未依上訴人劉木川聲請勘驗九十五年十一月二十九日之警詢錄影光碟，又未敘明所憑理由，固不無微疵，但顯與判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴本件原判決認定上訴人劉木川、吳賜炳有於九十四年六月二十日、二十九日晚間，二次相約見面，又上訴人劉木川收受上訴人吳賜炳交付之一萬八千元，並未退還，而一萬八千元係上訴人劉木川違背職務洩露評選委員之對價，且上訴人劉木川已經洩露評選委員名單予上訴人吳賜炳等情，已依據卷內事證，詳細說明所憑理由。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨所指採證不合證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。⑵原判決理由係說明時間標示為九十四年六月二十日之本件錄影光碟內容顯示，上訴人吳賜炳自桌上拾起現金紙袋，放入上訴人劉木川手中，且於錄影畫面結束前，上訴人劉木川未再有退還之動作等語（見原判決第六、七頁），並非指明錄影畫面顯示上訴人劉木川確實未退還現金紙袋予上訴人吳賜炳。至於原判決認定上訴人劉木川於離開本件餐廳前並未退還一萬八千元等情，原判決已綜合卷內證據資料，說明其認定之理由（見原判決第七、八頁），並無不合。上訴人吳賜炳上訴意旨㈢所指事項，核與卷內訴訟資料不符，自非上訴第三審之適法理由。

⑶證人即評選委員劉立方、劉明憲於第一審證述：伊不認識吳賜炳，未與吳賜炳接觸，吳賜炳從未自己或透過他人向伊關說本件工程採購案等情，倘若屬實，仍僅可證明上訴人吳賜炳未與證人劉立方、劉明憲接觸而已；調查員搜索上訴人劉木川、吳賜炳住處等相關處所，均未查獲有關洩露評選委員名單之相關物證，均核與上訴人劉木川有無洩露評選委員名單予上訴人吳賜炳一事，並無直接關聯，難謂係屬有利於上訴人劉木川、吳賜炳之證據，原判決未就此贅為無益之說明，並無上訴人吳賜炳上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑷原判決理由引用證人即本件工程採購承辦人段彥於第一審之證述，據以說明本件工程採購案係由上訴人劉木川「決定」採取最有利標，又「建議」外聘委員名單係上訴人劉木川所挑選，上訴人劉木川就辦理本件工程採購方式有擬具決策權等語（見原判決第八頁），本意在闡述上訴人劉木川擔任殯葬處課長，係證人段彥之直屬長官，就本件工程採購方式有「初步」而非「最終」決定權，又係上訴人劉木川提出「建議」外聘評選委員名單共計五人，由殯葬處長圈選其中三人等情，核與原判決事實欄認定本件工程採購案採取最有利標，係經台北市政府社會局核准等情，並無齟齬不合之處，洵無上訴人吳賜炳上訴意旨㈤所指判決理由矛盾或認定事實不憑證據之違法可言。㈤政府採購法第九十四條第二項授權訂定之採購評選委員會組織準則第六條規定，評選委員會委員名單，於開始評選前應予保密，旨在避免評選委員於開始評選前受到不當、不法之影響，維護最有利標採購之公平性。以機關首長就機關內部人員指派，自外聘專家、學者名單中圈選，評選委員成員即告確定，於通常情形，不會任意變動，此際已有保密之必要，不以經外聘人員同意後聘兼，組成評選委員會為限。若猶拘泥於由機關首長圈選後，經圈選之外聘委員同意並組成評選委員會之前，不在保密之列，而得任意洩露，豈非形成保密規定之漏洞，無由維護最有利標採購之公平性，顯然不符立法本旨。又可供挑選擔任評選委員之機關內部人員頗多，並非必然核定由機關內部某些特定人員出任，機關首長就具體個案核定之機關內部評選委員名單，仍屬於保密之範圍。再上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨所指「部分」外聘評選委員變動等情，縱認屬實，仍有「其他」機關內部及外聘評選委員並未變動，以原判決係認定上訴人劉木川係洩露「全部」機關內部及外聘評選委員名單，並非限於上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨所指嗣後變動之「部分」外聘評選委員名單而已，亦不影響上訴人劉木川洩露評選委員名單之認定。上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨指稱本件工程採購於九十四年六月二十九日以前，尚未成立評選委員會；機關內部評選委員向來由機關副首長、一級主管或秘書擔任，此為廠商皆知之事項，並無機密可言，應不適用上開保密規定，原判決認定上訴人劉木川洩露應秘密之評選委員名單，係屬違背職務行為，有判決適用法則不當之違誤云云，自不足取。上訴人劉木川、吳賜炳上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷，對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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