最高法院一○一年度台上字第九一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九一五號

上訴人

陳嘉福

選任辯護人

熊家興律師

選任辯護人

李國禎律師

上訴人

翁志民

選任辯護人

向文英律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年十一月九日第二審判決（一００年度上訴字第七五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營偵字第一五四二號、九十九年度營毒偵字第四四一、四四三號，一００年度營偵字第九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人陳嘉福上訴意旨略稱：通訊監察譯文內容或僅為伊與鄭瑞燁相約見面，或僅詢問有無毒品，則該通訊監察譯文不足為補強證據等語。上訴人翁志民上訴意旨略稱：（一）原判決未說明鍾明宗於警詢之陳述究有何必要性，逕認有證據能力，有適用法則不當及理由欠備之違誤。（二）原判決未審酌翁志民有無刑法第五十七條之情狀而為量刑，復認其否認犯行，無刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，自屬違法等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人等之部分自白，證人鄭瑞燁、鍾明宗之證述，通訊監察譯文，ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（搭配0000000000號行動電話門號）（以上陳嘉福所有）、白色結晶三包及ＡＮＹＣＡＬＬ廠牌行動電話（搭配0000000000號行動電話門號）（以上翁志民所有），台南縣警察局（已改制為台南市警察局）新營分局毒品初步檢驗報告書等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人等確有原判決附表一、二所示販賣第二級毒品之犯行等情；並以陳嘉福所辯：伊未曾販賣安非他命予鄭瑞燁，鄭瑞燁每次與伊聯絡不是鄭瑞燁要拿店裡賣不完的壽司給伊食用，就是伊要還鄭瑞燁借款云云；翁志民所辯：伊未販賣毒品給鍾明宗；伊於民國九十九年八月十三日二十三時三分許之後某時，與鍾明宗在台南市新市區○○○路新光統訊股份有限公司門口跟鍾明宗見面是為了向他借新台幣二千元云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。

其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已於理由欄甲、二說明證人鍾明宗係與翁志民販賣第二級毒品過程發生時間緊密接觸之人，對於如何聯絡購買毒品應知悉並較為接近事實之人，鍾明宗於警詢所為之陳述，應認係親身體驗之客觀事實所為之證述，且係出於自己之自由意志所為陳述，且未直接面對上訴人等，心理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，其於警詢中較有可能據實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當時環境條件及鍾明宗在警詢時所為陳述，與事後在審判中證述不符相較，鍾明宗在審判中否認向翁志民購買第二級毒品或語多保留等情，應認鍾明宗在上開審判中之陳述，在客觀上觀察，顯係對本案之重要關係事項之陳述，多所保留或語多隱瞞不實，則鍾明宗在警詢時所為之陳述，自較鍾明宗在上開審判中所為陳述，在客觀上應認具有較為可信，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除鍾明宗上開警詢筆錄該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，認鍾明宗於警詢時所為陳述，應係證明犯罪事實存否所必要者，自得引為論罪之依據。所為論斷，並無違法。（三）原判決已於理由欄乙、壹、二、（二）（3） 說明毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，販賣毒品之人為避免被警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。本件證人鄭瑞燁業於偵查中證稱：伊都是打公用電話跟陳嘉福聯絡，但是聯絡中都不會說要購買毒品的事情；之前在路上遇到陳嘉福，他有跟伊說如果伊想要買安非他命，儘量不要在電話中講錢、數字、毒品，只要問他現在在那裡見面再說之類的話等語（見九十九年度營偵字第一五四二號偵查卷㈠第一七四、一七五、一七六頁）；並於原審審理中證述：交易毒品的數量和金錢是到現場見面之後再跟陳嘉福說等語（見第一審卷第一七三頁），足見陳嘉福係為避免暴露犯罪跡證，因而與鄭瑞燁事前約定採見面後再談之方式進行本件毒品之交易，是該通訊監察譯文非不得作為陳嘉福販賣第二級毒品之補強證據。所為論斷，亦無違反經驗法則及論理法則。（四）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決審酌翁志民有多次犯罪前科，素行非佳，其明知安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，竟藉販賣毒品牟取利益，事後復未能坦承販毒犯行，不知悔悟，惟念其販賣之數量非多、所得利益非鉅等一切情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，尤無違背比例原則及平等原則。又刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑而據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Q