最高法院一○一年度台非字第一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳明璡

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十五年三月三日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第七一號，聲請案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度聲觀字第七三號、九十五年度毒偵字第二二六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一、二項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』

之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，有九十五年五月九日最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒，於八十七年十一月十日執行完畢（下稱初犯）後，又於九十一年四月十七日至九十二年一月二十六日間，施用第一、二級毒品（下稱第二次犯），經裁定送強制戒治，迨於九十三年一月九日因法律修正報結，而不予列計，刑事部分，經起訴後，台灣基隆地方法院以九十二年度訴緝字第六號判處有期徒刑八月、七月，並與另案竊盜案定應執行有期徒刑一年七月，至九十四年四月五日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按。故其初犯，距本件九十五年一月十七日之施用犯行，雖已逾五年，然其第二次犯與本次犯罪間未逾五年，依前引最高法院決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當『五年後再犯』之規定，且因觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第十條之規定起訴處罰，而非聲請觀察、勒戒或強制戒治（台灣高等法院九十五年度毒抗字第三一一號裁定及台灣基隆地方法院九十五年度訴字第六０二號判決理由參照）。詎原審未察，逕以裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。經查，本件被告吳明璡前因施用毒品案件，已先後經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而分別於八十七年九月二十八日、同年十月二十七日，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三九四三、四七五六號為不起訴處分確定而釋放。嗣又於九十一年四月十七日及九十二年一月二十六日因施用第一級及第二級毒品案件，經同法院裁定送強制戒治，迨於九十三年一月九日因法律修正報結，刑事部分，則經該院以九十二年度訴緝字第六號判決分別判處有期徒刑八月及七月確定，並與另案竊盜案定應執行有期徒刑一年七月，至九十四年四月五日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告復於九十五年一月十七日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，距其初犯雖已逾五年，惟與第二次犯則未逾五年，且於五年內已再犯，其本次犯行並不該當「五年後再犯」之規定，自應由檢察官逕行起訴始為適法。

乃原審未察，仍依檢察官之聲請，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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