臺灣基隆地方法院101年度訴字第868號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第868號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

謝奇成

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2012號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

㈠謝奇成前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月22日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年12月15日，以88年度毒偵字第1156、1227號為不起訴處分確定。

㈡其後，又於前揭㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於89年1 月19日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年1月20日，以88年度毒偵字第1363號為不起訴處分確定。

㈢繼而復分別因三犯施用毒品案件，經法院裁定強制戒治（俟90年8 月14日始因停止戒治並付保護管束而經釋放出所；91年4 月9 日管束期滿未經撤銷而完成其毒癮戒斷療程），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於90年5 月31日，以90年度訴字第292 號判決有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑一年確定；四犯施用毒品案件，經法院裁定強制戒治（俟92年8 月21日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於91年8 月30日，以91年度訴字第375 號判決有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。所犯二案嗣經依序發監，迨94年5 月11日始執行完畢（不構成累犯）。

㈣再五犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院於95年4 月26日，以95年度上訴字第998 號判決有期徒刑十月確定，95年8 月18日發監執行、96年6 月17日執行完畢（不構成累犯）。

㈤嗣又分別因六犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於97年9 月30日，以97年度訴字第1289號判決有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；七犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於97年5 月30日，以97年度訴字第625號判決有期徒刑八月確定；八犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於98年10月2 日，以98年度訴字第957 號判決有期徒刑九月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑一年四月（本院98年度聲字第965 號裁定），再與所犯案依序發監而後合併計算執行期間，迨100 年7 月1 日始執行完畢（構成累犯）。

㈥繼而另九犯施用毒品案件（施用毒品時間：101 年6 月2 日），經本院於101 年8 月22日，以101 年度基簡字第959 號判決有期徒刑四月確定，迄未執畢（此部分尚不構成累犯）。

二、本案事實：

㈠謝奇成明知海洛因（Heroin）係屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性之管制藥品，並業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管為第一級管制毒品（第一級第６項），不得持有、製造、販賣、施用，猶於101 年11月2 日上午8 時，在新北市貢寮區貢寮國小附近，基於自行施用之目的，以新臺幣（下同）60,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，價購取得「純質淨重十公克以上」之第一級毒品海洛因而自斯時起非法持有；其後，復利用分裝勺、小吸管按其平日施用劑量分拆包裝，再統置於咖啡色小皮包內隨身攜帶，俾於101 年11月3 日（翌日）下午2 時，在其住處即新北市○○區○○路00號，取出其中部分稀釋而後置入注射針筒再持以施打（惟其取用之實際份量不詳），藉以施用第一級毒品海洛因1 次。乃其向「大頭」價購取得之上揭海洛因猶未全數用罄，旋為警於101 年11月3 日下午6 時50分，在新北市○○區○里街00號因案緝獲，並扣得謝奇成所有，供施用第一級毒品所用之注射針筒1 支、海洛因殘渣1 袋，及其用以分拆、包裝、攜帶第一級毒品所用之分裝勺2 支、小吸管7 支、咖啡色小皮包1 個，暨「純質淨重十公克以上」而猶未施用告罄之海洛因9 包（驗餘後淨重合計20.94 公克，純度65.11 ％，純質淨重13.65 公克），嗣經謝奇成同意而採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）「陽性」反應。

㈡謝奇成猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月1 日晚間9 時，在其住處即新北市○○區○○路00號，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1 次。乃為警依法查獲如前揭㈠所述，嗣經謝奇成同意而採其尿液送驗，結果呈安非他命暨甲基安非他命「陽性」反應。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本案被告謝奇成所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。準此，本案當亦有刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段，「不受傳聞證據法則拘束」之例外性規定之適用（至本案相關之非供述證據，悉無公務員違法採證之情形，兼以均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告而使其辨認，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言）。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告謝奇成於本院審理時坦承在卷（見本院準備程序筆錄暨審判筆錄）；且有被告所有「供施用第一級毒品所用之注射針筒1 支、海洛因殘渣1 袋，及其用以分拆、包裝、攜帶第一級毒品所用之分裝勺2 支、小吸管7 支、咖啡色小皮包1 個暨白色粉末9 包」扣案足佐。又上揭白色粉末9 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜分析法抽取檢驗之結果，含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計20.97 公克，驗餘後淨重合計20.94公克，純度65.11 ％ ，純質淨重13.65公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1 紙存卷（附於本院卷內）為憑；而被告如本判決事實欄所載尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司101 年11月15日濫用藥物檢驗報告1 件（偵卷第57頁），暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 紙（偵卷第58頁）存卷為憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540 、585 號、98年度臺非字第127 、211 號、99年度臺非字第216 號、100 年度臺非字第164 、176 、211 號暨101 年度臺非字第138 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，乃至基於自行施用之目的，持有「純質淨重十公克以上」之第一級毒品海洛因，詳如本判決事實欄之所載，均應堪認定而無可疑。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡次按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品者而言，其不法內涵較高，故其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供己用而一次大量購入，然因該等行為之不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，是自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低之判斷標準，改認「持有法定數量以上毒品之行為」屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，如此方符事理。蓋倘不分持有情節之輕重，一律以施用行為吸收持有行為論之，勢將造成「『持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用者』之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；『持有海洛因純質淨重10公克以上，且併予施用者』，其法定刑反而僅止六月以上五年以下有期徒刑」之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。準此，倘行為人持有第一級毒品海洛因之數量，已達「純質淨重十公克以上」，則其持有而後施用第一級毒品之行為，即應為「持有大量毒品」之行為所吸收，並應據以改論「持有第一級毒品純質淨重十公克以上」之罪。

㈢是核被告基於自行施用之目的，持有「純質淨重十公克以上」之第一級毒品海洛因，進而施用如本判決事實欄㈠之所載，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪；其施用第一級毒品之低度行為，應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。而被告施用第二級毒品如本判決事實欄㈡之所載，則係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈣被告於101 年11月2 日上午8 時，基於自行施用之目的而購入海洛因「純質淨重十公克以上」，繼而利用本判決事實欄㈠所載方式分拆、包裝藉以隨身攜帶，俾於101 年11月3日（翌日）下午2 時，取出其中少量（實際份量不詳）以供己用；惟其猶未全數施用告罄，旋為警於101 年11月3 日下午6 時50分查獲扣案之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，屬單純一罪。

㈤至被告「持有第一級毒品海洛因『純質淨重十公克以上』」之事實，固未據檢察官一併起訴（即其一概未經敘明於起訴書之犯罪事實中），惟關此部分既與被告施用第一級毒品之犯行間，查有前述「高度行為吸收低度行為」之實質上一罪關係（詳如前揭㈡㈢所示），而為「同一案件」，則本於國家刑罰權單一之原則，雖其未經一併起訴，然原起訴（施用第一級毒品）之效力當仍及於該未經起訴之「他部」（持有第一級毒品純質淨重十公克以上），按諸審判不可分之原則，關此「他部」即非可由檢察官另行追訴，而應由本院併予審理；從而，公訴人當庭以言詞就此而表更正（詳如本院準備程序筆錄第5 頁至第6 頁、本院審判筆錄第1 頁至第2 頁所載），依法當亦洵無違誤，且本於檢察一體之原則，本院尤應以公訴人（蒞庭檢察官）所到庭更正之毒品危害防制條例第十一條第三項，為本案之起訴法條，而毋庸再依刑事訴訟法第三百條之規定，職權變更其法條罪名。再者，起訴書雖又誤繕被告施用第二級毒品之犯罪時、地，然此亦據公訴人於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此同有本院準備程序筆錄暨審判筆錄在卷可稽（同上卷頁），核此更正範圍，尚無礙於原起訴所特定之事實；本於檢察一體之原則，本院亦應以公訴人所到庭更正者，為起訴所指被告施用第二級毒品之犯罪時、地。

㈥被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告查有如本判決事實欄㈤所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯各罪分別加重其刑。

㈧本院審酌海洛因對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用之結果可能導致大腦病變及精神異常，係屬足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，乃被告竟仍濫行持有「純質淨重逾十公克」之第一級毒品海洛因9 包（驗餘後淨重合計20.94公克，純度65.11 ％ ，純質淨重13.65公克），所為無疑助長毒品市場之交易熱度，兼衡量被告持有、施用毒品之犯罪動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，佐以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，同時考量被告犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。

㈨扣案之白色粉末9 包，驗前淨重合計20.97 公克，驗餘後淨重合計20.94 公克，純度65.11 ％ ，純質淨重13.65公克，係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年12月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷（附於本院卷內）足考；而扣案之殘渣1 袋，核屬毒品危害防制條例第二條第一項所列管之第一級毒品海洛因，亦經本院當庭提示予被告確認無訛（參見本院準備程序筆錄第4 頁、本院審判筆錄第5頁）。核均屬違禁物無疑，兼以復係被告供本判決事實欄㈠所示犯罪之所用（參見本院準備程序筆錄第2 頁至第5 頁、本院審判筆錄第5 頁之被告供述），併同無從與之完全析離之分裝袋合計10只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬如主文之所示。至扣案之注射針筒1 支、分裝勺2 支、小吸管7 支，核均非專供施用毒品之器具，此亦悉經本院當庭勘驗無訛（參見本院審判筆錄第5 頁）；兼以上開注射針筒1 支、分裝勺2 支、小吸管7 支，及扣案之咖啡色小皮包1 個，併係被告所有，供本判決事實欄㈠所示犯罪之所用（參見本院準備程序筆錄第2 頁至第5 頁、本院審判筆錄第5 頁之被告供述），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，於所犯該罪項下併予宣告沒收如主文之所示。

㈩查被告固曾供稱其毒品來源係「大頭」其人，惟毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。準此，被告縱就「大頭」販毒（即其毒品上源）之相關情節描述歷歷，核其仍因「僅有綽號而難以確定其特徵，致客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，亦不能確實查獲被指認人之犯行」，而與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不合，而無從邀此減、免其刑寬典之適用。為免疑異，爰併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。