最高法院一○一年度台非字第三三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐宏智

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年四月二十七日第一審確定判決（九十八年度易字第四七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第二二

一一、二九五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。

查本件原判決以被告徐宏智前因竊盜案件經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第二四○一號裁定減為有期徒刑二月十五日確定，並於九十六年九月十七日執行完畢出監。又於九十七年八月六日七時許，在台南縣仁德鄉○○村○○路○段六十號嘉南藥理科技大學Ｎ棟二樓藥學系辦公室，自未上鎖之窗戶爬入行竊，竊得電腦液晶螢幕三台；於九十七年十一月八日七時許，在台南縣永康市○○街一號南台科技大學電子工程學系辦公室，以隨手拾起之石頭敲破辦公室門玻璃之方式入內行竊（涉嫌毀損部分，未據告訴），並竊得投影機三台、筆記型電腦一台及現金新台幣三千四百元；於九十七年十二月十三日十三時許，在台南縣永康市○○街一號南台科技大學Ｒ棟四樓四○三室實驗室，以隨手拾起客觀上足供凶器使用之之（贅載）短鐵條（約十五至二十公分長、一指頭寬）扳開門鎖之方式入內行竊，並竊得電腦液晶螢幕一台、桌上型電腦主機一部、筆記型電腦一台、外套二件及實驗用硬幣約新台幣三百元，而論被告以累犯竊盜罪刑，固非無見。然查被告徐宏智因另犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減刑為有期徒刑五月，並與其所犯上開竊盜罪刑，定應執行刑有期徒刑七月，而於九十八年二月二十日經通緝到案發監執行，迄於九十八年七月四日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。是依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之一竊盜罪，已於九十六年九月十七日執行完畢，即論其於九十七年八月六日至十二月十三日所犯之本件竊盜罪為累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件原判決以被告徐宏智前因竊盜案件經台灣台中地方法院以民國九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第二四○一號裁定減為有期徒刑二月十五日確定，並於九十六年九月十七日執行期滿出監。又於九十七年八月六日七時許，在台南市仁德區（改制前為台南縣仁德鄉○○○里○○路○段六十號嘉南藥理科技大學Ｎ棟二樓藥學系辦公室，自未上鎖之窗戶爬入行竊，竊得電腦液晶螢幕三台；於九十七年十一月八日七時許，在台南市永康區（改制前為台南縣永康市○○○街一號南台科技大學電子工程學系辦公室，以隨手拾起之石頭敲破辦公室門玻璃入內行竊（涉嫌毀損部分未據告訴），竊得投影機三台、筆記型電腦一台及現金新台幣三千四百元；於九十七年十二月十三日十三時許，在台南市○○區○○街一號南台科技大學Ｒ棟四樓四○三室實驗室，隨手撿拾客觀上足供凶器使用之短鐵條扳開門鎖入內行竊，並竊得電腦液晶螢幕一台、桌上型電腦主機一部、筆記型電腦一台、外套二件及實驗用硬幣約新台幣三百元，而論被告以修正前刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜（共二罪）；修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之竊盜（一罪）均累犯罪刑。惟被告前因另犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減刑為有期徒刑五月，並與其所犯上開竊盜罪減得之有期徒刑二月十五日，定應執行刑有期徒刑七月，於九十八年二月二十日發監執行，至九十八年七月四日始執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。是被告再分別犯上開加重竊盜罪三罪時，該項應執行刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款，第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

ｖ附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第三百二十一條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。